民法學研習方法與大型論文寫作方法

演講人：王澤鑒教授時間：2006年9月14日

讀其書知其人，知其人讀其書。

1960年代我在臺大念書的時候，臺大和德國考試的內容完全不同，到德國念書的時候考實例題，上課的時候老師講一個題目：有個人去打電話，那邊有一個電話亭，結果他就投一個錢進去，后來機器壞了，錢跑出兩個出來，他還拿錢四望無人，就去買東西，他問當事人之間法律關系如何？傻住了，為什么呢？從來沒有這樣子想過問題，從來只是想它是要約還是要約誘引，這個是一個債權行為還是物權行為，錢跑出來的時候所有權屬誰？光知道這些基本概念還不行，還要有一個請求權的基礎來處理它。那個時候我們進入了另外一個法律思考的世界，所以我們甚至有很多當法官或者律師的到那去考試，第一次的民法的考試統(tǒng)統(tǒng)不及格，為什么呢？因為從來沒有見過。

在德國我首先在海德堡念書，今天有很多同學都到國外念書。那個時候海德堡有十個臺大法律系的人同時在那個地方，因為有一個德國文化交流基金會的幾個名額，當時只有臺大法律研究所念德文，所以很多同學靠獎學金，我是靠教育部的獎學金在那念書，那個時候買機票到德國去要一年的薪水，即使有獎學金也不能座飛機，要坐船，那個時候很艱難，要一個月。出國的時候臺灣還沒有電視機，回來的時候我家里也買的一個電視機。海德堡人太多，想換個環(huán)境，就到慕尼黑念書。當時德文講不好，又恐懼，我很有幸跟拉倫茲先生，找上他，為了讓他認識我，上課的時候我都坐第一排，他看有一個東方學生在這邊，印象深刻，過了一個學期我就大膽的去敲門，一個德國教授通常有三四個助教，他問我什么事情，在德國一個教授見他要先預約，不能隨便見他，他說常�？吹侥�，我說我想研究，他說你做一個報告好了，我就花了幾個月寫一個報告，就去講一個臺灣跟德國法律的關系，這個報告寫得還不錯，他主動登在德國最有名的雜志上，我第一次得到了鼓勵。

后來我要跟他寫論文，他說好，他說這樣子，你寫的題目要寫德國法的題目，一個月以后找五個題目給我看看，我決定一個。我那一個月非常的勤奮，讀德國的書，寫了幾個題目給他，他講了一句話說，你對德國法了解還不錯，我選的題目就是解除契約，德國法上也一個特殊的問題，法定解除權跟契約解除權的關系，尤其是契約解除權對法定解除權的準用關系。各位很幸運，尤其是民商法的同學，這邊有很多豐富的圖書，這么好的老師，我就選了一個部分題目給他，這個題目給我很大的幫助，第一它是純粹德國法，第二它又是準用的問題。拉倫茲先生主要研究民法跟方法論，這個很重要。選一個博士班的老師、碩士班的老師，選他的時候第一個就會很徹底的讀他所有的書，從這里面吸收了他思考的方法、吸收到他做學問的方法，這次我很徹底的讀他的書。這個問題牽扯到純粹的德國法，所以就去研究法律解釋權的問題，什么叫準用？什么叫類推試用？研究這些問題，第三這個案子牽扯到很多的判決，所以那個時候在臺灣念法律系的時候，沒有讀過一個法院的判決，也很少老師上課拿著判決在討論，但是你知道，在德國的時候所有的人都在讀判決，國家考試就是考幾個月前的判決，就把它改造一下，考這個東西，德國法學看著好像抽象的規(guī)范，實際上它是已經由判例法所構成，并不是純粹抽象的法律規(guī)范。

那個時候我就很用心的讀一些判決，三四年下來就拿到學位，這三四年對我來講是一個很重要的過程，第一點我學習到了一個方法，我剛才跟王利明院長提到，到臺灣來的時候，在某種意義上臺灣民法是德國化，這個我有一部分的參與，我回來的時候就應用這個方法開始寫民法學說跟判例研究。什么方法呢？第一，所謂的法律釋義學，法律的概念、體系、論證的構造；第二拉倫茲先生有一個法學方法論的書，這個我在德國念書以前沒有聽過，沒有說法律的解釋適用等等，那個時候讓我學習到法律解釋的方法。我們去看德國或者很多國家的判決，它每一個時期比如1990、1914年，它們都不一樣，風格不一樣，隨著社會的變遷，從概念法學到自由法學到利益法學到戰(zhàn)后的價值法學，它都表現在判決上面，讓我第一次學到一些事情，法律解釋的目的、法律解釋的方法、法律解釋的各種客觀性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞補充、法律創(chuàng)造等等，這些變成了一個思考的工具，那論文可能不太重要，論文只是一個學習，但是讓我學習到法律釋義學，剛才說到法律這些漏洞、補充、方法等等，變成了日常思考的用語了，目的解釋、體系解釋等等，我們常常發(fā)現一個概念，我舉個例子。

臺灣的民法194條它規(guī)定說如果父母子女死亡的時候，他的父母子女可以請求慰撫金，現在問題發(fā)生了，子女什么意思？子女的文義解釋就是一般的子女，體系解釋那應該是指婚生或者是有血緣的關系，如果說依歷史解釋可能要查很多羅馬法的發(fā)展，目的解釋就是侵權行為的目的解釋規(guī)定而不要看看他的子女是不是法律上的關系，所以做的一個解釋子女是否包括非婚生子女，所以說法律解釋的目的有客觀的意志，依文義、體系、法律的目的，依符合憲法的解釋保護子女，這個子女應該包括非婚生子女，學習到這種論證的方法，學習到漏洞、漏洞的補充，法律的創(chuàng)造等等，這些變成了一個思考的工具。

德國法跟臺灣的法律有所不同，寫的論文是德國的東西，讓我學習到比較法，因此在比較德國法和臺灣法，后來我自己對英美法有一點了解，日文也看一點，所以法學的研究使你成為一個法律思考的人，將來寫文章或者說論文，我個人體驗幾個能力非常的重要：第一，法律的體系概念，比如人格權法的問題，我們看王利明院長寫的人格權的意義、人格權的保護范圍，概念體系、構成要件、因果關系，這些都是學習法律的步驟；第二法律解釋學，大家一定要多看一些法律解釋的書，讓自己具備這些說理的能力和解釋的能力，這個能力是需要培養(yǎng)的；第三，我剛才提到判例研究，一定要讀判決，現在我?guī)缀趺刻於荚诳磁袥Q，也看英美法的案子，德國法的案子也看，看教科書的時間很少，都在看判決，判決很重要；第四，比較法。英文說比較法讓我們尖銳，我舉個例子，如果地懂得德國法看大陸本身的法律就知道，如果你懂得臺灣的法律，比如某一些領域里面，大陸民法通則制訂某一個條文，在某一種程度我可以知道，這個條文大概是德國的還是日本的，這個條文是自己創(chuàng)造的，這個條文在我所知道的比較法的立法上第一次出現，這個情形某種程度我可以知道。這個情形就是說我具備比較法的知識是非常的要緊的，我希望每個同學從大一開始，或者碩士班、博士班，讓我們透過跟老師的學習具備法律釋義學能力，第二是法學解釋論證的基本的方法，第三判例的研究加上比較法的觀點，這個觀點要長期的培養(yǎng)。

另外，在臺灣的法律教育對不起學生，我也常常為高考出題目，臺灣的考試都是出四題，一個老師出一題，在德國考試出一個題目考五個小時，題目是最簡單的題目，人人會，我舉個例子。我說兩個題目，有一個爸爸寫一封信，要跟書局訂書，寫好了交給兒子說你去寄，爸爸說你不要忘記，就是不要忘，結果兒子理解成“不要忘了寄”。結果書局就給爸爸把書寄來了，問當事人之間法律關系如何，大陸現在討論很多的就是物權行為，我再舉個例子。甲向乙買A、B、C、D4本書，每本40塊錢，后來發(fā)現A書是乙自己的，B書是偷來的，C書是人家借的，D書是撿到的，40塊錢或是向人家偷來的，或者人家借的，它問當事人之間的法律關系如何，這種情形你要看物權行為，這里到底有多少。法律，物的觀念、物權行為、債權行為，如果一個德國學生一聽大概知道它有九個法律行為，一個是買賣契約，四本書是四個物權行為，40塊錢的轉移也是4個物權行為，書是你自己的是有權處分，書不是你的是無權處分，問當事人法律關系如何。我剛才說過在臺灣對不起學生，從來沒有給學生改過考卷，我在臺大念四年書，目前在臺灣也是如此，老師說這次成績怎么這么差，但是不知道為什么。但是在德國不一樣，我們希望在某種程度貴校也能夠慢慢少一些學生。德國實例題，前幾年我到海德堡大學去，我跟他收集考題，在圖書館前面發(fā)寒假作業(yè)，通常一寫就寫一二十頁的報告，他要求每頁寫三分之二，為什么呢？三分之一的地方要留給老師修改，請求權基礎沒有說清楚，應該是前段不是后段，后段應該類推適用，重點沒有出來，這樣在旁邊一個一個改，改完之后，德國的學生說這樣一個報告要寫100個才能夠參加國家考試，為什么呢？德國的國家考試它是給個分數，公務員聘任要看你考試幾分，臺灣的同學沒有這樣，我想貴校的人數這么多，也有困難，我覺得應該想辦法去做它，至少一次改改同學的考卷，跟他說你這樣寫不對，你這個概念不對。

我在臺大法學院教書，每次上課都這么多人，上課的時候黑板旁邊都坐滿了人，我要講講我自己的事情。有一次一個人可能有女兒在臺大法律系，早上8點鐘出來占位子，我說幾點的課他說晚上6點，我上課有一個方法，我要讓學生寫報告，出個題目，這個老師也可以參考，我要講一個很難的問題，比如物權行為表示撤銷的問題，我會在上課結束之前寫一個例子，說我下個禮拜要講這個案子，這個時候大家都會來，因為你不太知道。第一他想知道結果，第二想聽聽老師講，這種情形吸引同學，最主要是他有一個事先準備的機會，最難的部分是一個例子。我在暑假的時候，中間有兩個學期，我都會出一個實例題，讓同學暑假要寫，我舉個例子。我說甲有一本書賣給乙，乙又賣給丙，我問他這里有多少法律行為，如果甲是無行為能力人法律效果如何？如果甲這個書以他人名義又如何？設想幾個例子，我要同學說第一天上課的時候就要把這個報告交給我，不交給我的話這個學期沒有成績，你一定自己要留一份，上課的時候我知道這個問題很難，我說現在要講第一個例子，同學都要來聽，因為這個很重要，至少我們不能讓每個老師改，出一個實例題寫報告，和老師在課堂上綜合講述的時候很重要。德國平常上課沒什么人，一旦講實例題解答的時候，大家都來了，因為我自己也寫了半天這個怎么樣如何如何，我想不能為每個同學寫個報告，但是出個實例題，讓他做然后交，然后做一個綜合的講解，這個是對學習有益的地方。

臺灣圖書館大部分同學都在看書，拿一個筆畫來畫去，如果你到美國的圖書館去看，沒有人在看書，所有的人都在寫東西，而且每個人的前面都擺了很多書，為什么呢？他要寫報告，就是寫實例題，要查，所以他的法學的訓練就在寫作，一定要寫，一直在寫，我希望各位同學能夠自己寫。寫很要緊，不要想，要寫，因為寫才使你能夠深刻�，F在很多同學在考試的時候常常如何，我覺得有一個方法，我有些學生也讓他們這樣子，一些碩士班或者博士班考試或者國家考試的時候，希望有十個同學五個同學成立一個讀書的小組，每個禮拜或者每個月聚面一次，如果你讀教科書沒有實例題，讀的時候不知道什么意思，但是有一個實例題的時候就會思考。剛才我提到有一個老師說能不能介紹一下我自己寫的一些書，在臺灣的教課書除了實例以外，開始的書還有一個特色，每一個書的前面有一個實例，有一個簡單的實例問題。這個實例很多同學老師跟我說，實例先寫還是本文先寫，我想這兩個都是互相的，我先把這一段比如侵權行為的某一個問題讀了，然后發(fā)現這里面有幾個容易起的爭議，這幾個爭議涉及一個實例里面的問題顯現出來，我就讓同學思考，第二我在寫本文的時候針對這個具體的問題論述，而不是說一些比較抽象的東西，一方面可以引發(fā)同學思考，另一方面可以上課。有了實例就會思考，就會促進你自己討論。

比如一個小組，這次輪到你出一個刑法的題目，那你要出一個題目，當輪到你出一個刑法的題目的時候，你就會讀五六本的刑法的教科書，它到底有一些問題在哪里，我要設計一個題目，那你就會讀得很精細，讀的時候就會想我怎么出題目，這個時候你就會體會到出題目的艱難和要領，很多同學這樣做，6個人在一起，一個小時解答這個題目，6個人一起寫，寫完之后就不能去看東西了，臺灣圖書館有一個復制，看看大家都怎么寫，結果推一個同學討論以后說，你再寫一份，整理大家一些意見，我相信如果每個同學學習幾次都這樣，你的法律的學習跟進步非常的神速，一年兩年下來完全不一樣，民法教學上實例最為重要。如果你從大一開始就讀案子，就會具備很強的分析案例的能力。德國法的學生從大一開始就在學習案例，寫報告，比如這個問題要類推，可是沒有，這樣就要創(chuàng)作，使他精確解答，這個是學習法律的方法。我自己寫一些文章也是用這種方法，從民法學說第一次開始，我很用功，雖然我快要70歲了，但是我每天寫作、看書起碼每天保持8個小時，而且?guī)缀鯖]有一天中斷，我早上4點半5點半就要起來，大家一定認為尊敬的法學家史尚寬先生，我跟他的公子說那個書要捐給我們，我說老太爺怎么寫那么多書，他說家父早上5點鐘起來，數十年日一日從來沒有間斷過，史尚寬都要五點起來，我要4點半就要起來，那你們應該4點起來，如果你能4點起來念外文，英國有一個學者到臺灣訪問，他寫的一些書人家說你怎么寫那么多書呢？昨天楊立新教授跟我說，寫書要大膽，很多人是考慮再三才寫一篇文章，我是想到就寫，就是說多寫一點有幫助，為什么我寫的時候沒有集中在一個領域，臺灣那時候法學不是很發(fā)達，多寫幾個領域方法上可以應用，所以我就大膽的寫，每天都在思考。英國的學者就說，這句話可以勉勵各位同學，他說東抄西抄怎么那么多東西，他說晚睡一點，早起一點，勉強自己一點。我寫作怎么寫呢？我是晚上看書，早上想一想，散步回來就寫幾個小時，幾乎沒有中斷過，我講話現在也很清楚，思路還好。我鼓勵、勉勵各位同學。

我剛才提到法學的方法的重要，我寫的《民法學說與判例研究》一直寫到第八冊，第八冊之后就沒有再寫的原因就是我到司法院工作，它是一個司法機關，最高法院屬于司法院的一部分，不好老是批評人家，就沒有再寫。我寫《民法學說與判例研究》，我跟各位同學老師報告，并不是我懂才去寫它，因為我發(fā)現我不懂但是這個問題值得研究，我就開始找資料，由不懂慢慢變成懂，懂之后就把它大膽的登出來，有了習慣之

后就慢慢好起來了。我回臺灣教書的時候寫的第一篇文章，在《民法學說與判例研究》第三冊上的《第三人與有過失》，寫這篇文章非常之難，而且也沒有把握，在臺灣寫文章是一個冒險的行為，什么原因呢？沒有討論，這么多好的老師經常說為什么德國、美國的學者為什么文章寫得好，第一因為他有基礎，第二經常有人評論，在德國每一個教授都有一個助教，這個助教要發(fā)表意見，就相當于秘書，經過這樣幾次文章才很周全。臺灣寫的時候有沒有跟人討論，明天拿去登的話，今天抄稿，完全是冒著很大危險在登的，所以很多錯誤也是在所難免。

《第三人與有過失》有兩個問題，寫文章的時候尤其民法的文章，要寫基本性的文章，我有曾經在“財政部”工作，我當財政部長的秘書，也有很多機會出席國際貨幣基金的年會，那時候研究稅管，那稅法修改的話書沒有用了，民法至少基本原則還存在，第三人與有過失，這里有兩個問題，在臺灣發(fā)現在大陸也發(fā)現，爸爸帶孩子過馬路，爸爸沒有小心孩子被人家撞到，孩子要承擔父母照顧不周的過失，這是與有過失，或者你做人家的機車，機車駕駛人發(fā)生車禍，你在車上摔倒，你向家人說司機有過失，承擔他的過失，子女要不要承擔父母的與有過失，一個就是利用他人某種行為要不要承擔與有過失，這個類型有一個很重要的問題，我剛才駕車的時候發(fā)生了車禍，車禍的時候旁邊有一個人看到了，他的太太或者母親看到，結果他的心臟病發(fā)或者流產，以至于自己精神受傷能不能向他請求賠償，這個問題就是說如果他可以請求的時候，要不要承擔他的與有過失，就是說車禍的與有過失，這個就變成第三人過失，后來在臺灣法院的判決都涉及到這個問題，意見也不一樣。我一直說寫一篇文章很難，但是我覺得跨進第一步很要緊，跨出去盡量找問題，比如我寫剛才那個問題，要不要承擔與有過失，這是一個問題，說有一個人看見車禍結果他精神崩潰，我說這個案子本身也可以寫一個文章，就是說看見，mental shock cases，這個也可以寫一篇文章，寫的時候就看書，看書的時候就想，不懂的變懂，寫一篇自己的程度就慢慢提升，每寫一篇進步一點，剛開始什么都不懂，了解太少，但是靠著寫一篇文章自己增進一點，寫一篇文章增進一點，日積月累稍微有一點增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問題的認識上有所增進，我講這個的意思就是希望各位同學或者說年輕的老師，在研究的時候也能夠這樣寫作。

剛才我講到案例的研究，在這個以前的書案子統(tǒng)統(tǒng)沒有，這個比較能夠去分析案例的大概從我開始，我自己也在學習，這個學習讓我學習到了很多。一個人要寫判例的時候，有幾個重要的意義：第一，學習，透過寫判例學習，如果你寫一篇法律的文章，只是理論的話，這個比較容易，周全不周全，當你分析很具體的案子的時候，晚上不能睡覺，為什么呢？你說人家能不能成立，說的對不對，這個案子是這樣解答嗎？這個是很具體的，不是說個很抽象的理論，到底你的見解可采不可采，臺灣在民法上有一點的基礎，寫的時候都戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，前半夜說這個可以成立，后半夜說這個不能成立，沒有把握，一篇一篇的文章在累計起來，我覺得判例是一個讓我們學習念法律、讀法律。

日本以前學習德國法，比如因果關系德國法講的很多，相當因果關系搞了半天，比如我開車發(fā)生車禍，車子堵塞了，車子后面的人就從人家的花園里面跑過去，把人家的花草樹木弄壞了，人家就向他請求賠償，這個可不可以成立。日本的學者到美國留學，他把美國案例法研究帶回日本去，日本東京大學每個學生都要有判例研究，判例研究是學習法律。判例研究是參與法律，你表示一個意見讓法院能夠參加，我自己在這方面也希望盡一點力量，臺灣最高法院的判決跟我寫的文章都有關系，很多重要的判決因為這個文章改變的也有，我舉一個例子。出賣他人之物是不是無權處分，臺灣的民法118條說處分是包括買賣，所以出賣他人之物得到所有人的承認才能夠有效，我一直說買賣契約還是有效，我寫了一篇文章很短，結果臺灣最高法院的院長看到，他甚至把這個文章印給最高法院的每個法官，說看看我們怎么辦？因為寫的稍微多一點，很多法官就不滿意了，說王某人總是在批評我們，但是也發(fā)生了一定的效用。臺灣有一個很有名的學者孫先生，他說王某某跟我很熟，他說你不知道你的影響力有多大，我說有什么影響力，他說最高法院的判決在評議的時候常常要出去之后，有的法官說這樣的理由王某某會不會寫一篇文章會不會批評我們，在這種情形下就是一個互相學習的機會，我們也盡到一份責任，也在努力，法院也尊重別人的意見。

寫判例有一個很重要的功能，就是說當我是一個年輕的學者的時候，或者學生的時候，或者博士班的時候，我是在透過判例學習法律，當我在做一個學者的時候，我說寫一個判例是在參與法律的進步，當你年老的時候比較資深的時候，希望能夠指導法律發(fā)展的方向。我們知道德國有一很有名的學者Phumann，他已經90歲了，最近還寫了幾篇文章，我的老師還作寫判例，老的學者已經快退休了還寫判例的文章，為什么呢？他心有所掛念，他年紀很大，還會寫一篇文章說好像不應該這樣子，對原則重要性的理論會提意見，我們對判例的研究有三個責任：第一，學習，我一直是從寫判例學習，讓我們認識事實，適用法律；第二，參與法律的進步，判例的研究的方法是非常重要的，臺灣常常發(fā)生問題說我們的判決理由太簡單，學者一直找不到好的判決評論，我個人有個看法，每一個判決既然是一個判決，都有它重要的原則，學者研究判例的任務就是去發(fā)現、探討、組成蘊含在判決里的法律的原理，這里我可以說個例子。

臺灣有一個判決，有人租賃期間過了很久，沒有向他要回來，突然過幾年，他向他要回，或者說你本來有解雇的事由，可是也沒有把你解雇，突然一段時間你要解雇，法律說這情形就不能再解雇，這個判決就這么些。我在讀書的時候看德國的書，有一個權利失效的理論，日本的書也有一個權利失效的理論，那個時候剛好遇到這個判決，我想這個就不是一個很好的例子嗎？我就寫一篇文章《權利失效》，意思就是說我們念了很多理論的時候，常常有理論在我們腦中，這個理論很難落實在一個具體的案例上，所以如果有一個案例碰到的時候如獲至寶，這個搞半天空洞談的案件，突然有一個具體的案例在那邊，這種情形就是說真的是喜悅，那個時候我們就說案例把它整理一下，套一個理論，這個是誠實信用發(fā)生的權利失效，你有權利而不行使，因為長期不行使引起不能再行使，突為行使，權利的行使有違誠實信用，這個案子就讓它獲得生命。我寫書里面都是用這種方法來組合平常我們理論上獨到的理論，遇到一個案子如獲至寶，把它套在里面。這個就是借一個重要案例闡述理論，如果沒有案例就講的不切實際。

我回臺灣的時候還在教書，有一個案子，有一醫(yī)療事故致人于死，父母要請求損害賠償，臺灣請求慰撫金是依侵權行為，可是法院說當事人有契約存在的時候不能主張侵權行為，有一個現象，常常因為留學的國家不同，理論會不一樣。當時王伯琦先生，是留法的，認為不能主張侵權行為。我就寫一篇文章，過了不久，

臺灣最高法院的廳長已經60幾歲寫一封信給我，說王某某你寫這篇文章我拜讀到，說的很有道理，我們可以接受，我們對被害人保護不夠，我們會由適當考慮，過了一段時間他寄一個判決書給我，說王某某這個判決現在采取請求權競合。當時一個德高望重的廳長，這樣的謙卑，讓我很受感動，也受到很多的激勵。前年這個廳長過世了，她的女兒打電話給我說家父前幾天過世，他說告別式上面希望王老師講幾句話，我們變成了一種知己，我覺得判例研究是一個參與，分析的時候要客觀，言辭要謙卑，如果言辭太犀利，人家很不高興，要以一種學習、謙卑的心，這種情形會得到支持。

我一直讀判決，我在臺灣教書的時候教一個判決，我有一本書就是《不當得利》，我花了很多心思寫它，后來想寫一本案例的書，也沒有時間，這本書我后面附了40個重要的案子，我寫到某一個問題，人格權被侵害能不能利用不當得利維護利益，我就說后面附著判決第幾頁同學都不讀判決，一個研究法律系的學生不讀判決，只是記法條的理論，腦中只知道第幾條，不知道案例，不知道案例所代表法律發(fā)展的階段，楊立新老師跟我說過，中國大陸有十個重要的案子，侵權行為是人大研究的重鎮(zhèn)，說你是某某學校畢業(yè)的，你能說十個案子代表中國侵權行為發(fā)展的意義跟階段，你很懂，但是你沒有想的時候就不會整理，這十個案例從198幾年開始有幾個案例等等，這個案例代表侵權行為每個理論的發(fā)展，腦中不是記得第幾條，誰說，而是要記得法律的適用，事實代表的法律發(fā)展的過程跟所表示的變更，這個讓我們知道法律的成長，我一直強調這件事情，我講講我自己的事情，在某種程度臺灣的最高法院公布了一個判決，在某個領域里我可以知道這個判決是第一次，以前最高法院的判決從來沒有這樣的案例，這是第一個，這邊的老師當然會說這個案子是第一次的案例，以前沒有過，臺灣最近有三個案子，我順便說一下。

第一個案子就是wrongful birth，臺灣也受英美法的影響，沒有一個法律是這樣子受到英美法獲益的就是侵權行為，侵權行為豐富的案例好的論證一直充實著侵權行為法的內容。侵權行為法在臺灣也很受英美法的影響。一個母親懷孕了，怕小孩有唐氏癥，醫(yī)生說沒有，可以生，生出來的時候就有唐氏癥，這個時候發(fā)生兩個問題，母親能不能向醫(yī)院請求撫養(yǎng)的費用，母親說生出來的孩子殘疾，都是你沒有檢查，所以我請求你賠償，這是臺灣法院第一次遇到的案子，這個時候法官要很慎重的寫文章，有一個律師把這個案子寄給我，這個案子我看到也不太懂，沒有關系，因為我一直在讀判決，這個新的案子我趕快去查資料，查各國的資料，開始整理寫，通常寫文章都是這樣的，不是懂了，而是遇到一個案子就去查，憑著平常的訓練就慢慢的寫出來，這是一個有名的案子。臺灣認為父母不能請求撫養(yǎng)費，孩子本身并沒有受有損害，并不能主張侵權行為，這個在法國法也討論過。

王利明院長是侵權行為專家，他的書我們也一直讀。最近有一個侵權行為有一個重要的案子，有一個小孩子殘疾，玻璃娃娃，他要運動，結果沒有辦法，一個同學抱著他不小心那個孩子就死掉了，他就要求法定代理人承擔責任，地方法院說不要賠，因為沒有過失，高等法院說一定要賠，因為沒有注意。這個就是一個第一次遇到的案件，如果我們讀圣經的話知道這一個有名的案子，“好的撒瑪麗利亞人”，這個案子可以討論到很多侵權行為，這個案子最近法院判決不賠償責任，兩個理由，第一過失判斷的基準要考慮到行為到底是利己還是利他，量定過失的基準；第二未成年人過失的基準不以同年齡層的注意義務為準，這個案子討論很多。

第三個案子就是侵害到人家的姓名權，將姓名肖像商業(yè)化以后代言廣告。臺灣法院第一次遇到這個難題，代言廣告侵害人家的肖像權獲利很多，怎么辦？結果它第一次用一個理論，肖像權受侵害可以主張非財產上精神痛苦的賠償，精神痛苦的賠償應該考慮到他的獲利程度，意思就是說判決一直在發(fā)生，你慢慢研究研究，你就會知道法律的發(fā)展，判例研究第三個功能就是能夠綜合相關的七八個判決，組成一個理論體系，類型化。比如什么叫違反善良規(guī)則，我把十一個判決拿來歸類，這也是一個學者的任務，我再重復一下，判決很重要，我們希望各位同學能夠注重它，第一個是學習法律的開始；第二參與法律的形成；第三幫助法律發(fā)展，個別的判決可以發(fā)現它的基本的原理，而把死的理論能夠在判決上實現；第二能夠發(fā)現新的判決了解新的問題的產生，如何促進侵權行為，提高法律的進步；第三綜合不同的判決形成法律的類型和發(fā)展，我都在做這些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是學習的作品，但是總是希望自己能夠參與。

我最后還要講比較法的重要。事實上，每個念法律的人都是比較法，尤其是在臺灣、大陸、日本都一樣，我們必須借助外面的法律，在這個意義上我們是比較法的人，比較法在法學的著作上有很多的功能，比如我們講比較法第一個功能法律的統(tǒng)一，這個我們暫時不管它，國際買賣法里實際上就是在比較法；第二是立法，我們看大陸無論在侵權法、人格權法很多法律幾乎都用比較法在構成理論；第三法律的解釋適用，臺灣最高法院說外國立法學說可以作為本國法律解釋、補充漏洞的參考，就是把比較法作為一種法律解釋的方法，所以我們希望各位同學能夠除了學習本國的法律之外，也能夠花時間讀一個國家的法律，英美法或者日本的法律，或者法國的法律，多學一種法律就會增強力量，擴充視野，所以我們說比較法很重要，貴�？梢蚤_一個比較法導論的課程，能不能開一個比較法，講一些比較法的方法論的問題；第二，比較法的時候可以請一個老師講法國法、一個老師講英美法，將比較法的導論納入課程，這個會改變我們法學研究的方法跟我們的視野。比較法是非常重要，比較的方法不是只是條文的比較，應該是學說、判例的比較，更深入的比較，最近比較法的研究我說一個新的很重要的發(fā)展的趨勢。

最近大陸翻譯了幾本書很好，有一本書叫做《純粹經濟上損失》。這是非常有貢獻的書，我讀過這個書，上課也用它英文的原版。以前的比較法都是條文比較，現在不是，現在是涉及的案例在比較。我舉個例子，我不小心把電纜掛斷，造成工廠不能營業(yè)等等，能不能請求損害賠償，德國法可以、英國法可不可以，它很精確，而不只是說籠統(tǒng)的，有一個足球的球員，被人家殺死的，這種情形球隊因球員說損失能不能向加害人請求損害賠償，以前我們都說侵害債權等等，講了半天理論大家都不知道怎么樣，現在它涉及二三十個案子，法國法可不可以，有沒有判例，德國法可不可以，或者說英國的法律可不可以，新的比較法很具體。希望各位同學趁著年輕的時候把英文念好，如果能夠把日文花兩年的時間念好，學習一些外國的法律，我想對你的學問的成長或者對你將來事業(yè)的幫助是非常之龐大，因為時間的關系，我重復我自己一些話，這個我本來沒有預定講這個，我本來要講博士論文的寫作，各位今天都是將來的博士候選人，所以我講這些，我就說我自己在學習法律的過程中，現在一直在學習，第一希望各位同學從小開始保持不斷學習的習慣，不要中斷每天；

第二對我來講法律一個工作，也是一個使命，希望每個念法律的人都有為法律奮斗的意志，為法律努力的決心；第三，我自己在寫一些文章上的啟示，一直都是由不懂寫文章，慢慢懂，一點一滴的累計，有一點進步，但是一直都在學習的過程中，在這里面方法上來講，我有幾點：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理論體系的過程，另外，還有法律解釋的方法，尤其是比較法，如果沒有比較法就沒有辦法寫文章，在這個意義上來講，讓我們學習法律有一個方法，有一個努力的方向，剛才正如王利明院長所說，我們共同努力為法律的發(fā)展付出我們的心力，大家共同努力使得中國法律的發(fā)展能夠向前邁進一步，謝謝大家！

提問：我非常感謝王老師今天晚上的演講，他是站著在講我很敬意。王老師有法學教授又有法官的經歷，我有一個想法，當一個案子出來的時候，特別是一些熱點問題出來的時候，判決過程中，就是在終審判決沒有做出來之前，您會不會發(fā)表評論，有沒有考慮到您的評論對沒做出來的判決有哪些影響？

王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已經確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個非常關鍵的問題，英國判例的研究跟law reporting system有關系。臺灣也是一樣，我回臺灣教書的時候判決沒有公布，少數登出來，那個時候找到一個重要的判決如獲至寶，可是現在大概前十年里，法律強制規(guī)定所有的判決都要上網，所以臺灣的所有的判決都印成書冊，最高法院的判決兩個禮拜之內都可以在網絡上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質，今天做一個解釋，下午網上就有，這個表示判決的制度非常的重要。在德國也好，法國更是如此，法學家都在等法院判決。在國外或者在日本、臺灣等等，寫判決平常不會突然想一個理論寫一寫，這個機會比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對判決，我舉個例子，他無權使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時候，這個時候如何來剝奪他所獲的利益，這個法院的判決說在遭受到精神損害的時候他應該考慮到他獲利的程度，這個判決可以寫一個博士論文，檢討這個人格權的保護，檢討損害賠償的性質，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預防的性質還是制裁的性質，加上比較法的資料就可以寫一個論文。有這樣一個問題就可以做比較研究，臺灣也一個例子，大陸有這樣一個例子，德國也有，這個就把三個地方的判決印出來，再分析，做理論的比較，這個就是一個寫文章的內容跟方法。聽人家說法國的教授都在等著law reporting，為什么呢？誰搶先先寫。在臺灣最高法院的判決有時候出來很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個禮拜或者兩個禮拜有要做一次解釋，臺灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫，這樣就形成了一個很重要的問題，第一件事情案子來的，有助理，將臺灣全部這個案子的資料、文章要收集。

比如有一個重要的案子，我上次報告說，子女能不能提起訴訟，臺灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統(tǒng)，申請解釋，這個時候案子來了，這個時候助理把臺灣所有的教科書都找出來，日本法院的判決教科書全部找出來，弄成一個卷宗，寫一個討論，因為自己想很困難。如果有一些判決出來人家很批評，多少人在等著批評這個判決，所有的法學家都在等著批評你，我們就戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，這個文章對不對，下一次要注意更正，臺灣本土雜志全部在批評這些事情，我想在批評、學習、檢討中進步，這個時候法院的威信不會受影響，這個判決大家有不同意見沒有關系，法院的解釋也可以有不同意見，不同意見要寫出來，有的還寫得很差，所以不會，只要你的判決是用心去寫，你的判決是理由構成很詳細，有客觀的理由論述，人家有不同的意見，這個很好，不會影響到法院的威信。學術的討論是不會影響法院判決的公正的。石佳友提問：您說法國學者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個具體的佐證：法國在進入新千年后侵權法領域最有有名的判例，就是關于wrongful birth問題的Perruche案件。這個案子再審判上曠日持久，案子一波三折；而且判決出來后，引發(fā)了巨大的反響：學界的主流雜志刊載了幾十篇評論，還出版了幾本書專門論述這個判決。這個案子大致情況跟您講的情況差不多，一個母親懷孕了，醫(yī)生和診所在產前診斷中沒有檢查出這個孩子很可能罹患先天性風疹，后來孩子出生后證實是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學也者認為這是一種顛覆性判決，：第一個是問題是因果關系，因為診斷上的過錯與孩子罹患先天性疾病并無直接因果關系。第二個就是損害賠償的確定。根據法國侵權法的賠償規(guī)則，確定賠償必須要假定這個孩子沒有出生，也就是說，假定診斷正確，孩子被流產了，這個假設顯然是荒謬的。第三個問題就是人格尊嚴問題。因為某一個人如果可以以其出生即為殘疾來作為一種損害狀態(tài)提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態(tài)，那就是等于說殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒有被出生，這顯然是對人格尊嚴的極大侮辱。法國國會立即在2002年通過了一部法律，糾正了從這個判例所可能推導出的這些結論，這部法律又被稱為“反Perruche法”。這里就牽扯到一個問題：判例和立法之間的關系。通常二者是合作關系，但是二者也會出現沖突甚至對抗。臺灣的情況我不是很清楚，不知道有沒有這樣的問題？

王澤鑒教授：這個案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時候要開避孕藥，結果藥劑師把藥開錯生了小孩，這個時候請求損害賠償，醫(yī)生說你不會懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗，醫(yī)生說沒有問題，她就生下來，生下來之后孩子有很嚴重的唐氏癥，母親能不能就撫養(yǎng)的費用請求損害賠償，孩子能不能生出來殘廢后請求損害賠償。先說孩子能不能請求損害賠償，大部分國家認為不可以，第一點沒有損害，第二這個不是醫(yī)生造成的，但是剛才他提到一個很重要的問題，把這個問題提到人的價值上說他，生命是一個價值，不是因為你有殘障能夠請求損害賠償，這個在德國法上的判決會引到憲法，憲法的人的價值就是說符合憲法基本價值的法律解釋，這個牽扯到侵權行為損害賠償的概念；第二人的價值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個價值。法國的法院判決說可以的時候，剛才提到群體意見不同，法國歷史上第一次20幾個教授聯(lián)名在登報對最高法院表示抗議、示威，全法國重要民法的學者聯(lián)合起來寫一篇文章，登在報紙上面，對它表示抗議，說這個是顛覆了破壞了法國民法侵權行為法基本的原則，這個是立法來解決的，由立法解決這個牽扯到立法跟司法的關系。

母親能不能請求，美國有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問題，這個孩子本身有沒有損害等等的問題就出來了，在德國一直說可以請求撫養(yǎng)費，但有不同的意見，甚至德國憲法法院兩廳意見不一樣，如果生了出來可以說他請求撫養(yǎng)費是不是把孩子當作一種損害，減損孩子的價值，在臺灣最高法院認為不可能請求，不可能請求的理由，這個變成一個損害的概念，本來這種情形可以損害，在很多國家都有這樣的判決，

強奸一個婦女，臺灣說強制性交，生下一個小孩要不要給撫養(yǎng)費，通常認為應該給她，但有的國家認為沒有撫養(yǎng)費，損害的概念的規(guī)范化，這個時候有損害，但是從憲法的家庭、子女利益的觀點來講，就把它認為不能認為有損害，第一點本來你有養(yǎng)子女的義務，第二自己所喜歡，第三，這樣會破壞親子關系，這樣會把子女當作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個價值的實現，而不是一個損害，如果各位同學寫個博士論文，題目不要太大，就寫wrongful birth就可以寫一個非常好的博士論文，可以從侵權行為、損害賠償、價值、憲法等方面就可以寫一個。所以選一個題目也要配合判例，知道國際的案子動向，把各國的法律判決收集起來，法國的討論太多，幾十個教授聯(lián)合起來第一次寫信向法國最高法院表示抗議，這個案件爭議性太大，牽扯到侵權行為的基本概念，價值理念，這個寫一個論文非常有價值，從這個案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學習法律有更多的考慮。

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