行政合法性原則，又被稱為依法行政原則，是指行政主體在實施行政行為時必須具有法定的依據(jù)，符合法定的要求，不得違反行政，否則必須承擔相應的法律后果。以下是行政行為的合法性論文，歡迎閱讀。

　　行政行為的合法性論文1

　　【摘 要】城管執(zhí)法是城市管理的焦點和難點，執(zhí)法主體的不文明執(zhí)法促使執(zhí)法相對人抗法甚至暴力抗法，而執(zhí)法相對人的抗法行為又促使執(zhí)法主體變本加厲地不文明執(zhí)法，城管配備越來越武裝化，執(zhí)法手段越來越暴力化。

　　【關鍵詞】城管執(zhí)法；行政行為；鄧正加

　　一、鄧正加事件始末

　　2013年7月17日，臨武縣城管局人員在執(zhí)法過程中與村民鄧正佳夫婦發(fā)生爭執(zhí)，過程中鄧正佳當場死亡、其妻住院治療。

　　據(jù)臨武官方向記者稱，7月17日上午10時許，鄧正加、黃細細夫婦在臨武縣城解放南路原建設局路段違規(guī)擺攤賣西瓜，巡邏到此的縣城管行政執(zhí)法局工作人員與鄧正加夫婦理論，雙方發(fā)生爭執(zhí)進而肢體沖突，過程中鄧正加突然倒地身亡。對于官方的此種表述，死者的妻子黃細細給出了不一樣的敘述，指出鄧正加是被城管毆打致死。

　　事件發(fā)生后，6名涉事城管工作人員被實施刑事拘留，縣城管局2名負責人被免職。據(jù)新華社報道，17日在與城管沖突中身亡的瓜農(nóng)鄧正加遺體已下葬，尸檢結果還需時間，郴州市已派工作組進駐。另，鄧正加女兒也微博表示，“……逝者已去，入土為安，我們已經(jīng)不希望受到外界太多的打擾。感謝市縣相關部門的妥善安置，感謝所有關心支持我們的人。”

　　鄧正加終于“入土為安”了。不過，家屬滿意，公眾卻無同感，這一事件還有許多疑團，需要一一解開。比如，鄧正加的真正死因究竟是什么？在與城管的肢體沖突中，到底是哪些因素導致了他的當場死亡？公眾都期待著權威調(diào)查結果。瓜農(nóng)死亡事件發(fā)展到現(xiàn)在這一步，已經(jīng)成為一樁公共事件，而不僅僅是鄧正加家族與臨武縣城管之間的恩怨是非。握有公權力的當?shù)卣�府，除了應該向死者家屬負責之外，還應該向全體社會公眾負責。

　　二、城管與小販之間的矛盾

　　“城管來啦！”頓時路邊的小攤主如驚弓之鳥，推著車或卷起商品四散奔逃，穿著制服的城管隊員包抄追上，把商品打翻在地，把經(jīng)營商品的小車或工具在與小攤主的爭搶中扔上城管的卡車，城管開車揚長而去，留下的是小販主的哭喊和過路行人憤怒的眼神。這是21世紀，中國城市在走向“現(xiàn)代化”中城管執(zhí)法最典型的一幕！這與我們過去在抗戰(zhàn)電影中看到的“鬼子進村啦”的景象非常相像。

　　近十多年來，自從城管綜合執(zhí)法隊成立以來，城管**執(zhí)法的報道不斷地成為媒體的新聞，城管把現(xiàn)代化過程中的城市變成了新的戰(zhàn)場，城管隊員與那些在城市邊緣生活的小販進行了一場場肉博戰(zhàn)。

　　城市管理綜合執(zhí)法即城管執(zhí)法，起源于1996年10月1日生效的《中華人民共和國行政處罰法》關于相對集中行政處罰權的規(guī)定。它把原來分屬于環(huán)保、環(huán)衛(wèi)、規(guī)劃、工商等職能部門的行政處罰權全部或部分集中于一個機構，即把一些職能部門所擁有的管理權、審批權和處罰權中的處罰權分割出來，以履行城市管理中相對集中行政處罰權的職責，完成對違反城市管理法規(guī)的當事人實施行政處罰，維護城市管理秩序的任務。自2002年以來，一些試點城市都相繼成立了城市管理行政執(zhí)法局。

　　城管執(zhí)法實行以來，理論界和實務界都給予了較高評價。但是，城管執(zhí)法仍然是城市管理的焦點和難點，城管執(zhí)法中的許多問題并沒有得到有效解決，城管執(zhí)法面臨著嚴重的現(xiàn)實困境。一方面，城管執(zhí)法因多是針對執(zhí)法相對人的違章違法行為，執(zhí)法手段以處罰為主，這直接損害了執(zhí)法相對人的利益，因而他們抗法甚至是暴力抗法，公眾出于同情弱者的心理，也對城管執(zhí)法部門不滿；另一方面，城管執(zhí)法部門面對執(zhí)法相對人的抗法甚至暴力抗法，有時又不得不野蠻執(zhí)法。這就造成了城管執(zhí)法領域的惡性循環(huán)：執(zhí)法主體的不文明執(zhí)法促使執(zhí)法相對人抗法甚至暴力抗法，而執(zhí)法相對人的抗法行為又促使執(zhí)法主體變本加厲地不文明執(zhí)法，城管配備越來越武裝化，執(zhí)法手段越來越暴力化。

　　三、由城管執(zhí)法探究行政行為的合法性與合理性關系

　　面對城管執(zhí)法所面臨的現(xiàn)實困境，我們不得不思考具體行政行為的合法性與合理性的辯證關系。要論及行政行為的合法性與合理性，必須首先了解什么是行政行為。按照通說，行政行為指享有行政權能的組織運用行政權所做的具有法律意義的行為。享有行政權能的組織包括行政機關、法律法規(guī)授權的組織以及接受合法委托的其他社會組織。合法行政是指行政機關的職權和行使職權中產(chǎn)生的權利義務必須以法律規(guī)定為依據(jù)，行政機關的法律能力和行政職權應當來自法律的授權。具體行政行為的合法性主要表現(xiàn)在三個方面：首先，行為主體合法。二是主體的權限合法。第二，行為內(nèi)容合法。這要求行政行為要有法律依據(jù)，具體行政行為應適用法律法規(guī)正確。行政行為的目的符合立法本意，不能曲解立法意圖或背離法律的宗旨和原則。第三，程序合法。任何行政行為都是實體和程序的統(tǒng)一。行政行為的程序是指法律規(guī)定的行政主體做出行政行為所必須經(jīng)歷的過程、步驟和次序。行政合理性原則是與行政合法性原則相并列的一項基本原則，而且又是對行政合法性原則的補充。它要求行政主體的行政行為不僅要合法，而且要同時合理。行政法上行政合理性原則的確立，與政府行政自由裁量權的存在和發(fā)展，以及人們對行政自由裁量權認識的深化，特別是對其控制意識的加強有關。自由裁量行政行為是指法律、法規(guī)和規(guī)章對如何實施行政行為只作了原則性的規(guī)定，允許行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)根據(jù)具體情況進行選擇和裁量。行政主體在做出自由裁量行政行為時，除了遵守法律、法規(guī)和規(guī)章所限定的條件外，還必須根據(jù)實際情況，依自己的權衡和判斷來具體選擇實施什么樣的行政行為。自由裁量權的存在和與之相伴隨的合理性問題的提出，對行政機的工作提出了更高的要求。行政行為要合法與合理兼具，要求行政機關工作人員具備較高的法律素質(zhì)、業(yè)務素質(zhì)和高尚的思想品質(zhì)以及敏銳的社會責任感和正義感，準確把握法律意圖，恰如其分地使用自由裁量權，真正做到依法行政。

　　四、城管與小販的矛盾具有可調(diào)性

　　城管的**執(zhí)法和與小販的沖突，反映的是中國城市化過程中城市管理秩序與部分弱勢群體生存法則的沖突。工業(yè)化和城市化過程中伴隨著大量的農(nóng)村村民、下崗工人等弱勢群體要在城市尋求自己的生存之道，他們沒有知識和技能去打一份好工，也沒有資金去做一份小生意。只能在街上擺個小攤，做點小買賣，通過這種方式來維持自己和家庭的生存。當然，眾多的小攤販上街也會造成城市管理上的一些問題，一定程度上影響到城市的秩序和可能的食品衛(wèi)生安全。城管與小商販之間的關系實質(zhì)上就是城市管理與居民謀生權之間的矛盾。小攤販在當前中國城市化過程中的存在有極強的現(xiàn)實社會需求。一方面，他們?yōu)楫數(shù)氐氖忻駧�來了價廉物美的服務，另一方面，小攤販為千百萬沒有太高生存技能的人提供了飯碗。由于他們的銷售還大大豐富了市場，降低了城市的物價，也為很多農(nóng)產(chǎn)品找到了市場。城管取消小商小販不僅是從百姓口中奪食，也是剝奪市民享受生活便利和物價便宜的權利，所以市民對城管表示很大的不滿，而對小商小販以極大的同情。而城管對市民的干涉也抱有敵意，城管執(zhí)法有時變成了一場與市民的戰(zhàn)爭。

　　如何去改善這個局面，需要政府切有效地運用行政合法性與合理性原則去處理城市執(zhí)法工作實踐中遇到的困難。

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　　行政行為的合法性論文2

　　摘要：從我國法文化傳統(tǒng)的角度分析行政指導行為的合法性，并透過依法行政理念的演進軌跡進一步討論了這個問題，最后結合我國法制現(xiàn)實討論了行政指導與依法行政的關系，指出應正確認識和實施行政指導行為，推動行政指導法治化，這是我國經(jīng)濟社會發(fā)展和行政法制建設的客觀要求。

　　關鍵詞：行政指導；依法行政；合法性；法律依據(jù)

　　一、問題的提出

　　行政指導是指行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內(nèi)，為適應復雜多樣化的經(jīng)濟和社會管理需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。隨著市場經(jīng)濟的實踐和理論不斷發(fā)展，行政管理理念和方法的創(chuàng)新發(fā)展成為一種巨大的社會需要和社會發(fā)展動力。由于行政指導在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的行政實務中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應性，許多重要市場經(jīng)濟國家對行政指導的態(tài)度都陸續(xù)發(fā)生了由否定到曖昧到肯定到注意采用的變化過程。行政指導作為對傳統(tǒng)依法行政的一種必要補充和一種靈活有效的行政活動方式，已越來越多地運用于市場經(jīng)濟國家的經(jīng)濟與行政管理過程中，成為當代經(jīng)濟與行政管理科學特別是行政法學的重要范疇。在我國，由于過去長期實行傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制，許多人深受集權集中、強制命令等傳統(tǒng)觀念的束縛，在體制轉型過程中還難以重視和正確運用政府的柔軟干預方式，因此從總體上說，行政實務界長期未能自覺地按現(xiàn)代市場經(jīng)濟的要求來運用行政指導，學術界也長期未能重視研究行政指導，這非常不利于在行政實務中正確實施行政指導行為，也不利于行政科學體系的創(chuàng)新。盡管20世紀80年代以后，行政指導的必要性、功效性和可行性及其負面性在我國行政實務中日漸顯露出來，由于種種原因，我國學術界關于行政指導的研究力度遠遠不足，行政實務界也未能在必要的理論支持下積極運用行政指導，至今仍有許多人對行政指導不大了解，還有的人對行政指導至今仍持完全否定的態(tài)度，這顯然不利于在我國市場經(jīng)濟條件下加強和改進行政指導，不利于實現(xiàn)行政指導的法治化。所以，在我國加入WTO和大力貫徹依法治國方略的形勢下，亟需根據(jù)依法治國方略和行政法治原則的要求進行系統(tǒng)深入的研究，深化認識、把握規(guī)律，推動行政指導理論與實踐的發(fā)展特別是行政指導法治化進程。

　　二、從我國法文化傳統(tǒng)的角度看行政指導行為的合法性

　�。ㄒ唬┪幕�、法文化的含義

　　早期德國玄學派文化實體論認為，文化是巍然獨立、自具目的、自生自滅之神秘實體，而蕓蕓眾生不過是文化之載體；與之相反，英國派文化手段論則認為，人類之目的在于生活，文化乃是用以達到此目的之手段，因為該手段具有滿足人類生活需要之功能。而我國當代的一些學術大家則認為，凡是超越本能的、人類有意識地作用于自然界和社會的一切活動及其產(chǎn)品，都屬于廣義的文化，換言之，文化即“自然的人化”和“自然的對稱”�，F(xiàn)在一般認為，文化是“人類在社會歷史發(fā)展過程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總和，特指精神財富”。它往往在3種意義上被使用：一是指物質(zhì)、精神、行為規(guī)范的統(tǒng)一體；二是精神的同義語；三是指精神和行為規(guī)范的同一。

　　所謂法文化（也稱法律文化），在狹義上是指法意識、法觀念，“是關于法律產(chǎn)生、發(fā)展以及運行機制的各種觀念的總和”；在廣義上是指“社會群體中存在的較為普遍的某些生活方式，既與法律制度、法律秩序有關，又與人們的法律期望、意愿有關�！比绨瓷鲜鑫幕�的3層含義來界定法文化：其一是廣義的理解，指（1）法律的思想觀念形態(tài)、（2）具有國家強制力的法律規(guī)范和（3）為實現(xiàn)法律目的所必須的各種附屬設施；其二是較廣義的理解，指（1）法律的思想觀念形態(tài)和（2）具有國家強制力的法律規(guī)范；其三是狹義的理解，就是指法律的思想觀念形態(tài)。而現(xiàn)階段持第一、三種觀點者居多。

　　（二）行政指導與我國優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)

　　關于優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)，眾說紛紜、見仁見智。筆者認為：我國人民在社會歷史發(fā)展過程中特別是在法制實踐和認識相關的社會生活過程中，經(jīng)過社會傳習、內(nèi)化、積淀而成的較為穩(wěn)定和普遍的、至今仍有積極作用的法律觀念之總和。如果從行政指導的法文化因素這一角度來考察，那么我國優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)中容易引起爭論同時也特別值得注意的是儒家法思想的合理成分。

　　比較法學大師勒內(nèi)。達維德曾專門指出：“決定世界安定和人的幸福的是和諧。和諧包括兩個方面。首先是人與自然的和諧。……其次是人與人的和諧。在社會交往關系中，最應該講究的是和解精神與協(xié)調(diào)一致”：“在中國，禮儀、善良、正直概念一向比強制與懲罰更受重視，和睦與調(diào)解的思想一向被認為應優(yōu)于訴訟中的主觀權利思想”：“各國國內(nèi)法同國際法都應該讓這些社會準則重放光芒。它們曾經(jīng)是，現(xiàn)在仍然是遠東文明的基礎”。他還非常明確地指出：“許多世紀以來，在中國，人們力求實現(xiàn)和保持的是儒家學說所宣揚的社會類型�！�…當權者應防止專斷；權力的運用也要合乎禮，并應受道義的約束而變得比較溫和。道義要求在下命令之前先進行解釋，在判決之前先進行仲裁，在懲罰之前先予以警告�！�

　　對此，我國的一些法律思想史學者還進一步指出：形式上的法源所體觀的法并非用以決定社會關系的唯一因素，只注意狹義法理念的人對于怎樣調(diào)整社會關系或在現(xiàn)實中“法究竟是什么”的問題難免會有不正確看法，而儒家法思想中的法概念正是一種非常廣義的理解。孟德斯鳩在《法意》中指出：“然法之立也，必以理為原。先有是非，而后有法，非法立而后以離合見是非也�！�…西文法字，于中文有理、禮、法、制四者”。這個“理”，用現(xiàn)在的話來說“就是理想法，是立法的淵源，是判別是非、亦即判別某法之當立不當立，當如何立的標準�！�

　　作以上引述旨在說明，理想法作為一種法的價值，在各個不同民族和各民族不同時代的法文化中都是不可或缺的一個層次。在中國，由于傳統(tǒng)法思想觀念（主要是儒家法思想）長期被遵循的結果，使其不少內(nèi)容已積淀為民族的法文化心理結構，這種結構已成為中華民族在法方面的個性，其中的積極層面或許成為社會主義法制的中國特色的組成部分之一。而這一積極層面要在我國現(xiàn)代化進程中有所作為，則要取決于我們能否對它進行成功的社會主義的和現(xiàn)代化的新詮釋。從一定意義上可以說，行政指導制度正是一項重要的新詮釋。

　　行政指導具有若干明顯特征，如依據(jù)的廣泛性，手段的非強制性，弱行為前置性（在下命令、懲罰、強制等強行為之前先說明解釋和警告勸戒等），注重法精神而不拘泥于法形式，實施法律行為宜謀求相對人的同意和協(xié)力以達到彼此和諧，等等。從這些特征不難看出，行政指導與我國優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)特別是儒家法思想中的積極層面相同相通之處甚多，從特定角度和一定程度上可以將其視為理想法（法律價值評價標準）的操作化形態(tài)。這可以說是行政指導在受儒家文化影響較大的亞洲國家比較易于推行的一個法文化原因。

　�。ㄈ�）法治本土資源說的一個解釋

　　近些年來許多學者都撰文提出，應重新認識法治本土資源與法制現(xiàn)代化的關系，注意發(fā)揮法治本土資源在我國法制現(xiàn)代化進程中的作用。這些意見對于深入理解行政指導的合法性問題不無參考價值。以北京大學法學院朱蘇力教授關于在實現(xiàn)法治過程中利用本土資源的論述為例。他認為，法律的主要功能也許正是在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交往和行為；但并非只有現(xiàn)代的成文法才能確立這種大致確定的預期，實際上社會生活中形成的各種習慣和慣例都起到這種作用，它們是現(xiàn)代法治不可缺少的組成部分。其理由在于法律不可能規(guī)定一切，需要各種習慣和慣例才能起作用，而且更重要的是許多法律往往只是對社會生活中通行的習慣和慣例的確認、總結、概括或升華，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律恰恰是那些與通行的習慣與慣例相一致或相近的規(guī)定。因此，中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。而本土資源并非只存在于歷史中，實際上當代中國人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。所謂傳統(tǒng)也正是活生生地流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們行為的一些觀念，或者從行為主義的角度來說是他們的行為中體現(xiàn)出來的一種模式。如果說傳統(tǒng)具有“積極”和“消極”的兩面性，那么我們不可能通過宣傳和教育或以法律禁止的方式來徹底清除傳統(tǒng)的“消極”影響，但有必要借助傳統(tǒng)的“積極”影響來逐漸形成和發(fā)展出一些適合當今中國社會的法律制度架構。而且現(xiàn)在我國法制現(xiàn)代化建設借助上述本土資源的重要性還在于，這是法律制度在變遷的同時獲得人們的接受和認可，進而能有效運作的一條便利途徑，是獲得合法性（屬于人們下意識的認同）的一條有效途徑。

　　簡言之，發(fā)展市場經(jīng)濟和推進民主法制建設不能不顧國情，也不可能割斷歷史，因此我國優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)（包括儒家法思想的積極層面）對我國市場經(jīng)濟條件下的行政法制建設正在產(chǎn)生并將長期產(chǎn)生廣泛深刻的影響；而符合這一優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)的行政指導也因此從一個特殊的角度獲得一種特定的合法性證明，并作為其“新詮釋”而在促進我國經(jīng)濟、社會與法治的協(xié)調(diào)發(fā)展方面起到特殊作用。或許可以說，這也正是我國市場經(jīng)濟條件下可合法實施行政指導的深層原因之一。

　　三、從依法行政理念的演進看行政指導行為的合法性

　　因部分行政指導行為是在沒有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實施的，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效地實現(xiàn)行政目的而作為強制性執(zhí)法行為的前置程序?qū)嵤┑模�或者為確保行政指導實效性而采取了具有利益誘導性、精神引導性甚至某種事實強制性的保障措施，因此行政指導的合法性問題就成為肯定或否定行政指導的人們爭論的焦點。特別是在我國處于社會轉型發(fā)展時期，即從封閉走向開放，從人治走向法治，從傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟轉向社會主義市場經(jīng)濟的過程中，行政指導的實際運用更加引人注目，人們有理由要求對行政指導的合法性問題作出論證。

　�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)依法行政觀評析

　　依法行政是一個歷史悠久的概念，是近代法治國家所普遍奉行的一個準則。依法行政的最早最基本的含義，是指行政必須服從國會法律。這種原初的法治觀是對封建時代的人治觀（此處的“人”，實為封建君主、領主，由他們一手把持行政，實行專斷統(tǒng)治）的一種革命性超越。依法行政原則是早期資產(chǎn)階級思想家提出來的，其背景是：在許多國家的資產(chǎn)階級革命初期，國會中新興資產(chǎn)階級力量占優(yōu)勢，而政府則是封建貴族勢力的堡壘，資產(chǎn)階級在主觀上需要以國會制定的法律（實為資產(chǎn)階級的意志）去規(guī)制政府中保守的封建貴族勢力及其影響；而當時社會發(fā)展緩慢，公共管理較為簡單固定，政府職能主要是征稅和維護公共安全秩序（當時的國家也被稱為“只需要稅吏和警察的國家”），客觀上有可能由國會提供公共行政所需的全部法律規(guī)范，因此當時就規(guī)定一切政府行為均須有議會法律依據(jù)，否則政府“不得越雷池半步”，更不得隨政府的意志來限制人民權利和增加人民義務。簡言之，“無法律之處即無行政”，政府只能囿于國會法律而消極行動，成為國會意志（也既資產(chǎn)階級意志）的單純執(zhí)行者。對此，羅斯科。龐德概括地形容為：由法律“將行政限于無以復加的最小限度，在當時被認為是我們這個政體的基本原則�！北M管各國歷史背景和法律傳統(tǒng)不同，確立和推行這一原則的過程、做法及影響千差萬別，但這種傳統(tǒng)的依法行政理念畢竟再次給古老的法律注入了新的內(nèi)容和活力，大大推動了民主政治發(fā)展的進程，從而成為近現(xiàn)代行政和行政法的核心原則。

　　西方國家傳統(tǒng)的依法行政原理（日本行政法學界也稱之為“法治行政的原理”）之首要原則是法律保留原則，它要求行政機關的一切行政活動都必須有國會制定的法律依據(jù)，此即“全部保留說”的含義。從這一角度來看，那些沒有具體的國會法律依據(jù)的行政指導行為顯然是違背法律保留原則的，當然也就不符合依法行政的原理。所以在傳統(tǒng)的依法行政理念之下，要正確理解和積極運用行政指導現(xiàn)代行政活動任重道遠。

　�。ǘ�）行政方式的變化與依法行政理念的當代發(fā)展

　　20世紀以來，世界各國特別是各主要資本主義國家的情勢發(fā)生了很大變化，主要表現(xiàn)在社會經(jīng)濟和科技高度發(fā)展，人際之間、社會組織之間和人與社會組織之間的交往日益頻繁，社會公共管理需求大大增加，政府職能也相應地急劇擴展，加之國會立法由于在時間性和專業(yè)知識方面的局限而不能滿足客觀需要，并且國會和政府已由資產(chǎn)階級“一統(tǒng)天下”；因此，傳統(tǒng)“三權分立”治國方式有所發(fā)展變形，傳統(tǒng)的依法行政理念逐漸增加了新的內(nèi)涵。這主要表現(xiàn)為在堅持法治精神和原則的前提下，委任立法產(chǎn)生并逐步發(fā)展起來，行政機關的裁量行為范圍及數(shù)量顯著增大，特別是政府對經(jīng)濟、科技和環(huán)保等日益增多的領域進行積極干預和調(diào)控。

　　由于各國社會歷史條件和法治傳統(tǒng)的差別，現(xiàn)在人們對依法行政的內(nèi)涵和外延的理解也各有不同，特別是大陸法國家和英美法國家的依法行政理念各有側重。但總的來說，既重視形式上的法治要求又強調(diào)實質(zhì)上的法治要求，這已基本形成共識；而且隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展和國家干預的擴張，依法行政之“法”不再限于國會立法，已逐漸擴大到行政立法、地方立法。特別是在行政模式由傳統(tǒng)的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務行政等現(xiàn)代行政的情況下，行政指導作為一種柔軟靈活的行政方式也就應運而生并逐步發(fā)展起來，它在行政過程中以不違背憲法和法律的精神、原則和規(guī)則的不具有國家強制力的行為方式（如指導、勸告、建議、提醒、鼓勵等）來調(diào)動行政相對人自愿協(xié)同政府管理的積極性，以補救相關國會立法和委任立法的空白之處和功效不佳、成本過高之處（即“立法空域”和“立法軟地”）。

　　由上可見，行政指導是社會生活發(fā)展、治國方式變化和行政模式轉換的產(chǎn)物，是對傳統(tǒng)的“依法行政”以及進一步對“委任立法”的必要補充，并不違背現(xiàn)代法治原則。換言之，從行政法理上說，這是由于在經(jīng)濟與社會生活等更基礎的層面上發(fā)生了重大變化，使得傳統(tǒng)的依法行政范疇增添了更豐富的內(nèi)容，有了更多地實施積極行政（包括行政指導行為）的客觀需求和條件，并有力地促成了依法行政理念的變遷；因而我們現(xiàn)在來考量依法行政問題時，已不能局限于爭論究竟是應當采取“全部保留說”還是采取“侵害保留說”抑或采取“重點保留說”，應當跳出這個層面的爭論去認識行政指導的合法性問題。

　�。ㄈ�）關于行政指導合法性的“法”的一般構成

　　依法行政的核心詞是“法”，對它的外延的理解，關系到能否科學、民主、合法、高效地行政。按照傳統(tǒng)的依法行政觀，這個“法”只是也只能是議會制定的法律，其理由前已論及。隨著社會生活與公共管理的發(fā)展，特別是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展和法治的演進，人們對依法行政這一概念的認識也進一步拓展和深化，主要表現(xiàn)在實行依法行政原則較早的一些主要市場經(jīng)濟國家，對行政權力的法律控制（legalcontrolofadministrativepowers）較為普遍地出現(xiàn)了由簡單呆板到寬泛靈活的發(fā)展變化，它已包括立法控制、行政控制、司法控制等多種監(jiān)督制約機制在內(nèi)。具體而言，就是對作為行政依據(jù)的“法”的理解逐步擴展，于是“在有的國家，行政所合之法還包括習慣、判例、解釋、法理、政策、道德等�！比毡局�名的法律社會學家千葉正士教授也曾指出，現(xiàn)在已不能將法律僅僅理解為制定法，而應將法律視為三層結構的一個整體。他認為，人類社會中的法律是法律原理、官方法、非官方法這樣三個結構層次組成的（這三要素可簡單理解為由自然法、制定法和習慣法引申而來），它們作為一個國家現(xiàn)行法律的整體結構，適合于并調(diào)整著包括西方和非西方在內(nèi)的整個人類社會中各民族的全部法律生活。可見，行政指導作為行政機關在沒有行政作用法的具體規(guī)定時亦可實施的行為，不僅是對傳統(tǒng)依法行政的必要補充，而且本身就蘊含于現(xiàn)代依法行政理念之中。

　　四、結合我國法制現(xiàn)實看行政指導與依法行政的關系

　�。ㄒ唬┮婪ㄐ姓�原則在我國的理解和表現(xiàn)

　　在我國社會歷史背景下來考察依法行政原則和實踐，有助于更清楚地認識行政指導的合法性問題。隨著改革開放和法制建設的發(fā)展，我國行政法學界到80年代末期開始正式和明確地提出依法行政這個概念。在引介進來的外國行政法學有關理論中，對我國影響最大的是日本的依法行政理念，特別是“三要素說”。一些學者提出：在我國，依法行政是依法辦事（Everythingmustbedoneaccordingtolaw）這一原則在行政法中的體現(xiàn)；行政機關要依法辦事，自覺遵行“法律優(yōu)先”原則和“法律保留”原則，這是社會主義民主和法制的基本要求，也是由行政機關的性質(zhì)、地位、作用以及公共行政管理的基本特點決定的，甚至可以說是有中國特色社會主義民主制度的一個重要組成部分。近期有學者更系統(tǒng)、明確地提出：依法行政就是行政機關行使行政權力、管理公共事務必須由法律授權并依據(jù)法律規(guī)定，其內(nèi)涵包括職權法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權與職責統(tǒng)一等等。還有學者進一步指出：在我國，依法行政的實質(zhì)乃是“正確地按照法律化的制度處理政府與人民的關系。”這些解釋都著重強調(diào)了行政活動必須依據(jù)法律規(guī)定這一面，但有的解釋對司法審查這一面注意得不夠�？偟恼f來，隨著我國社會生活的不斷發(fā)展，對依法行政這個概念的理解也逐漸演化。

　　但也應看到，無論人們主觀上想把行政法律規(guī)范體系設計得如何周全，實際上都不可能窮盡行政事項并對之全部作出細密的規(guī)定，難免存在行政的法律空域（此即“立法文件永遠落后于社會生活”這種現(xiàn)象的表現(xiàn)之一，而且從起源上看中外也都是先有行政后有法律），主觀愿望與客觀現(xiàn)實之間的上述矛盾對于正在逐步健全中的我國行政法來說顯得尤為突出。特別是在我國深化改革擴大開放，處于快速成長期之際，各種新情況、新事物、新問題和新矛盾迭出不窮，許多社會關系都需要按社會主義市場經(jīng)濟和民主政治的要求來及時有效地加以調(diào)整；而無論人大立法還是行政立法（一般認為行政立法的性質(zhì)仍是行政機關執(zhí)行法律或者說執(zhí)行代議機關意志的行為）都難以完全適應客觀要求，人民政府的角色要求又決定了它不能以“此事沒有具體法律規(guī)定”為由而對某些現(xiàn)實的社會管理需求采取視而不見、消極回避的態(tài)度。因此，我國行政機關在不違背憲法和法律的精神、原則和規(guī)則的前提下，及時靈活地采取行政指導措施（某些行政指導措施可能并無具體的法律依據(jù)）并謀求相對人同意或協(xié)力，以加強和改善經(jīng)濟與社會管理，積極推動行政目標的達成，從而增進公共利益，這顯然是必要、合理和正當?shù)�，符合社會主義市場經(jīng)濟和民主政治的要求；同時這也體現(xiàn)了在重視形式合法性的前提下對實質(zhì)合法性的一種新追求�？傊�，在發(fā)展市場經(jīng)濟和加快民主法治進程的背景下實施行政指導，不僅不違背依法行政原則或行政法治原則，恰恰是“行政法上的法治原則的含義隨時代變遷而變化”的結果。

　�。ǘ�）現(xiàn)階段我國狹義的行政指導法律依據(jù)分析

　　首先，從憲法來看。我國現(xiàn)行憲法第8條第3款規(guī)定：“國家……鼓勵、指導和幫助集體經(jīng)濟的發(fā)展�！睉椃ǖ�11條第2款規(guī)定：“國家通過行政管理，指導、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟�！睉椃ㄐ拚�案第1條規(guī)定：“國家……對私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理�！睉椃ǖ�26條第2款規(guī)定：“國家組織和鼓勵植樹造林，保護樹木�！贝送�，現(xiàn)行憲法中還有多處以指導、引導、提倡、幫助、鼓勵、獎勵等提法，對各層次含義的行政指導作出了規(guī)定。

　　其次，從法律來看。例如，于1993年10月31日由八屆全國人大常委會第四次會議通過的《中華人民共和國注冊會計師法》第5條規(guī)定：“國務院財政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府財政部門，依法對注冊會計師、會計師事務所和注冊會計師協(xié)會進行監(jiān)督、指導�！痹偃�，于1993年7月2日由八屆全國人大常委會第二次會議通過的《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第37條第2款規(guī)定：“國家鼓勵和引導農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動�！痹摲ㄟ�采用鼓勵、支持等提法，對農(nóng)業(yè)行政指導作了多處規(guī)定。又如，于1994年7月5日由八屆全國人大常委會第八次會議通過的《中華人民共和國勞動法》，在第5條、第6條、第10條、第11條、第67條、第75條等多處，采用提倡、表彰、獎勵、支持、鼓勵等提法，對行政指導作了規(guī)定。

　　再次，從行政法規(guī)來看。例如，于1983年3月20日由國務院發(fā)布的《全國中小學勤工儉學暫行條例》第4條規(guī)定：“各級政府的計劃、經(jīng)濟、財政及其它有關部門，要把校辦工業(yè)、農(nóng)業(yè)做為經(jīng)濟工作的一個組成部分，積極予以扶持和指導，把勤工儉學的事業(yè)籌劃好、安排好。”第13條規(guī)定：“學校為開展勤工儉學舉辦工廠或經(jīng)營其他項目，要按國家有關規(guī)定辦理，報經(jīng)教育行政部門批準，按規(guī)定向當?shù)毓ど绦姓�管理部門申請登記，核發(fā)營業(yè)執(zhí)照。有關部門要積極予以支持和指導�！钡�24條規(guī)定：“各級教育行政部門的勤工儉學管理機構，是校辦工廠、農(nóng)場的主管部門，其主要職責是：（1）貫徹執(zhí)行黨的教育方針和國家的有關政策，擬定有關的規(guī)章、制度和實施細則，組織、指導勤工儉學工作的開展。（2）制定和實施勤工儉學的長遠規(guī)劃和年度計劃，組織和指導學校的勤工儉學管理工作，……”再如，于1987年12月21日再次修訂的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第6條第2款規(guī)定：“企業(yè)主管部門對合營企業(yè)負指導、幫助和監(jiān)督的責任�！庇秩�，于1993年5月1日起施行的《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》第17條第2款規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府勞動行政主管部門負責……指導待業(yè)保險機構做好待業(yè)保險基金的籌集、管理和發(fā)放以及待業(yè)職工的組織、管理等工作�！庇秩�，于1993年9月15日起施行的《城市民族工作條例》第22條規(guī)定：“城市人民政府應當在少數(shù)民族中加強計劃生育的宣傳、教育和指導工作�！庇秩�，于1994年1月10日起施行的《地震監(jiān)測設施和地震觀測環(huán)境保護條例》第4條規(guī)定：“縣級以上人民政府管理地震工作的部門對地震監(jiān)測設施及其觀測環(huán)境的保護工作，負責監(jiān)督、檢查、指導和協(xié)調(diào)。”

　　第四，從地方性法規(guī)（包括自治條例和單行條例）來看。這個層次的有關規(guī)定種類多、數(shù)量大。例如：于1994年5月28日由四川省八屆人大常委會第九次會議批準的《重慶市社會法律咨詢服務管理條例》第18條第3項規(guī)定：司法行政機關的主要職責之一是“指導和監(jiān)督社會法律咨詢服務機構的業(yè)務活動”；于1995年2月11日由四川省八屆人大常委會第十三次會議批準的《重慶市鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作條例》第8條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理部門負責對股份合作制企業(yè)進行規(guī)劃、指導、管理、監(jiān)督、協(xié)調(diào)和服務�！�

　　第五，從部委規(guī)章來看。這個層次的有關規(guī)定舉一例說明：1997年國家工商管理局《商標使用許可合同備案辦法》（商標[1997]39號文件）第19條規(guī)定：“縣級以上工商行政管理機關依據(jù)《商標法》及其他法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，負責對商標使用許可行為的指導、監(jiān)督和管理。”

　　第六，從地方規(guī)章來看。行政指導的規(guī)定更多，僅舉一例：1992年9月30日由重慶市人民政府頒布的《重慶市實施〈中華人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例〉的若干規(guī)定》第23條規(guī)定：各區(qū)（市）縣人民政府城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟管理機構和市級主管部門的主要職責之一是：“指導和檢查有關政策、法規(guī)在集體企業(yè)的貫徹執(zhí)行情況”。

　　從上述我國各層次法規(guī)性文件中有關行政指導的規(guī)定來看，大致有如下幾個特點：

　　其一，大多數(shù)規(guī)定產(chǎn)生于實行改革開放以來向社會主義市場經(jīng)濟體制轉軌的過程中，可以說明行政指導是適應市場經(jīng)濟發(fā)展要求的行政活動方式。其二，這些規(guī)定的絕對數(shù)量還不多，相對數(shù)量則更少，尚不適應市場經(jīng)濟條件下的公共管理需求。其三，少數(shù)規(guī)定的實際內(nèi)涵中，還帶有計劃經(jīng)濟模式的痕跡和影響。如憲法中規(guī)定的行政指導對象，是按所有制來劃分和指稱的。其實，行政指導不只適用于非國有企業(yè)，也應適用于國有企業(yè)。其四，行政指導的名稱使用較為龐雜，一般使用的是“指導”、“引導”、“鼓勵”、“提倡”等提法。其五，多數(shù)規(guī)定都相當原則，在理解上伸縮性大。其六，絕大多數(shù)規(guī)定屬于經(jīng)濟行政管理方面的，在社會事務管理方面的規(guī)定較少。其七，幾乎所有的規(guī)定都未對行政指導的程序作出安排。這也反映出多年來我國立法領域存在的“重實體法、輕程序法”之缺陷。與日、韓等國的行政指導程序立法相比，差距更為明顯。其八，幾乎所有的規(guī)定都未對行政指導的救濟方面作出安排。這也反映出我國法制建設實踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領域）中長期存在的“重管理、輕責任”、“重權力行使和‘效益’、輕權利保護和救濟”等弊端。

　�。ㄈ�）現(xiàn)階段我國廣義的行政指導法律依據(jù)分析

　　在我國經(jīng)濟、政治、文化歷史背景和社會轉型發(fā)展的現(xiàn)實情況下并在一定限制的范圍內(nèi)，依法行政所依據(jù)的“法”不僅限于上述制定法的一些規(guī)定，還可對其作廣義的理解。換言之，筆者認為我國現(xiàn)階段依法行政的“法”，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關公共行政管理的規(guī)定，即上述制定法規(guī)范，又應包括一些基本的法理（包括法的精神、原則及人們對法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國家政策。這是因為，實踐早已證明，一些基本的法律原理、原則（如人權保障原則、信賴保護原則、正義原則、比例原則、公平負擔原則、正當程序原則等）在法治實踐中具有難以替代的最基礎且最高度的導向功能，它們在依法行政的過程中起著重要的指導作用，堪稱是有效克服行政專斷、行政濫權、行政消極、行政疲軟等行政陳疾的一種“理性補劑”。因此，龔祥瑞教授認為將“法”的含義加以適當擴展，把法理或正義（justice）等內(nèi)容納入進去，將更加豐富“依法辦事”的原則。再則，一般而言，國家制定的政策（指狹義上的政策，因為有的學者認為廣義上的政策是國家制定的包括法律在內(nèi)的一切行動準則）是符合大多數(shù)人民群眾的意愿和利益的，一般來說并不違背憲法和法律，不僅在依法行政中具有指導作用，而且作為一種還未通過法定程序上升為法律規(guī)范的所謂“前法律規(guī)范形態(tài)”，在尚未被法律規(guī)范覆蓋的行政管理領域（即“立法空域”），以及在法律規(guī)范調(diào)整作用發(fā)揮欠佳之處或時機尚不成熟之際（即“立法軟地”），可發(fā)揮比較直接的調(diào)整作用，其深層原因在于執(zhí)行正確政策的價值取向與狹義依法行政的價值取向是相合的。

　　由此觀之，在我國市場經(jīng)濟條件下，特別是在尚無具體法律規(guī)范的領域中，主要是基于法律精神、原則和政策規(guī)定而采取的行政指導措施，顯然具有廣義的“法”的依據(jù)，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式。因此，不能僅僅看到某些行政指導行為沒有行政作用法上的具體規(guī)定這一表面現(xiàn)象，就簡單地得出行政指導不合法的結論。

　　行政指導是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟、民主政治和新型文化不斷發(fā)展的條件下具有特殊功用的行政方式，它與現(xiàn)代依法行政理念相通相容，具有必要的合法性，特別適用于給付行政和服務行政領域。故應按照行政民主與法治的要求來正確認識和運用，充分發(fā)揮其應有作用，以利于增進社會公共利益和實現(xiàn)相對人合法權益，更好地達成正當?shù)男姓�目的。作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟與行政民主發(fā)展進程中出現(xiàn)的重大復雜的行政現(xiàn)象之一，行政指導的作用不可否定，其問題也會不斷顯露，這些都需要系統(tǒng)深入地加以研究，按依法治國方略和行政法治原則的要求并結合我國實際來加強行政指導制度建設，實現(xiàn)行政指導的法治化，以利于在行政實務中更好地實施行政指導行為，適應我國經(jīng)濟社會發(fā)展的的客觀要求。

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