施工企業(yè)面臨尷尬處境的法務思考

施工企業(yè)面臨“尷尬”處境的法務思考

[概要]基于自身多年的法務工作實踐，筆者對施工企業(yè)面臨建設單位和“包工隊”起訴施工企業(yè)的尷尬處境，針對工程項目施工全過程提出法務參考意見。[關(guān)鍵詞]施工企業(yè)尷尬處境法務思考

施工企業(yè)（或施工聯(lián)合體）與建設單位或“包工頭”在合作過程中，由于各種合同糾紛，施工企業(yè)總是被建設單位或包工頭告上法庭。這種現(xiàn)實情況下，施工企業(yè)不得不面臨前后受控的被動局面，作者稱之為施工單位的“尷尬”處境。

一、施工企業(yè)與建設單位在合作過程中實際操作的“黑”、“白”合同，為施工企業(yè)面臨“尷尬”處境創(chuàng)造了可能。

在建筑市場中，建設單位只要取得立項審批，便迫不及待地想進行開工。這使得好多建設單位在資金尚未落實前，就想方設法跟施工企業(yè)進行暗箱操作，建設單位試圖將資金問題弱化，以便達到在自身沒有落實建設資金情況下也可以進行招標、開工的目的。為此，建設單位抓住了施工企業(yè)“狼多肉少”的擔憂心理，迫使施工企業(yè)以繳納高額保證金為形式來掩蓋自身的資金問題。為完成招標備案而準備的建設單位與施工企業(yè)之間的合同，就是建筑市場所說的“白”合同。

為了規(guī)避法律、行政監(jiān)管或政府收費，通常情況下，建設單位與施工企業(yè)以補充合同方式簽訂另一份實際履行的合同，稱之為“黑”合同。有的在招標前，建設單位先搞個內(nèi)部招標，與施工企業(yè)簽訂“黑合同”，然后再讓中標人組織招標；有的在中標后簽訂“白”合同同時，又簽訂一份廢止“白”合同某些條文的內(nèi)部協(xié)議，作為承發(fā)包雙方實際履行的依據(jù)；有的在“白”合同簽訂后，同一建設工程項目并無法定變更情形，雙方又以補充協(xié)議形式對中標合同中包括縮短工期，提高質(zhì)量、減少造價等實質(zhì)性內(nèi)容進行改變。

出現(xiàn)這個顛覆合同公平性原則的局面，主要是由于建筑市場發(fā)展的不平衡導致的。從建筑市場特點看，競爭日趨激烈，建筑行業(yè)又屬于勞動密集型行業(yè)，市場準入門檻相對較低，導致市場僧多粥少、供大于求。建設單位利用自身優(yōu)勢地位，對施工企業(yè)提出種種如墊資、壓價、縮短工期、提高質(zhì)量標準、肢解工程另行發(fā)包等苛刻要求。而施工企業(yè)為了取得工程項目，只能被迫接受這些條件，同意在備案合同之外，另行簽訂“黑”合同。

而施工企業(yè)在施工過程中對一些非實質(zhì)性工程（一般指簡單勞務）進行二次發(fā)包時，又遭到了“包工頭”的勒索。實踐中，“包工頭”往往拒絕接受施工企業(yè)開出的發(fā)包條件，而是依據(jù)工期緊、標準高、人工費、材料費上漲等因素向施工企業(yè)提出條件，另行簽訂有利于自己的“黑合同”。這樣，“一白二黑”的合同就現(xiàn)實地產(chǎn)生了，這些合同都是以有資質(zhì)的施工企業(yè)為主要紐帶把建設單位與“包工頭”聯(lián)系在一起，施工企業(yè)作為合同的主要負責者，建設單位與“包工頭”只要一方不滿，施工企業(yè)就不得不面臨“尷尬”處境。二、游戲規(guī)則之外的“潛規(guī)則”，缺乏法律思考是導致“尷尬”境況產(chǎn)生的直接原因。隨著建筑業(yè)的市場化與透明化，建筑施工合同糾紛案件數(shù)量也在日漸增多，由于解決此類糾紛不得不從合同入手，所以只要涉及工程項目的合同就將成為法律取證的原始資料。從目前的現(xiàn)實情況看，著眼于建設單位、施工單位與“包工頭”三者之間的合同是重中之重。招標備案的“白”合同自然符合《招標投標法》、《建筑法》等相關(guān)法律條款的，按照“白”合同約定進行施工本應是理所當然的，建設單位與施工單位（或者說施工聯(lián)合體）都應該按照招標備案合同執(zhí)行�？墒牵�游離于“白”合同之外的“黑”合同卻不得不成為建設單位與施工企業(yè)、施工企業(yè)與包工頭之間游戲規(guī)則的“潛規(guī)則”。而這份“黑”合同卻為各單位之間糾紛埋下了隱患。因為“黑”合同在一定程度上已經(jīng)背離了國家設立合同備案程序的初衷，有的甚至嚴重違法了《招標投標法》、《建筑法》等一系列法律規(guī)定。我們以建筑工程施工合同糾紛案件中糾紛密集的資金問題為例，來看“黑”合同是如何將施工企業(yè)陷于尷尬境地的。拿資金問題來說，建設單位清楚地知道，自己只有取得建筑工程施工許可才可以進入建筑市場，而前提是必須滿足《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。在《建筑法》中，“資金落實”就是建設單位取得“建筑工程施工許可”的重要前提。因此，招標前建設單位的資金應該是得到落實，資金責任應該在建設單位�？墒牵�建設單位在尚未落實建設資金時，便通過私下關(guān)系打點、妥協(xié)、哄騙外界等形式，與施工企業(yè)私下簽署了解決資金的相關(guān)法律條款。因此，墊資是施工企業(yè)必須要面臨的問題。最為流行一種墊資是，合同簽訂前施工單位提供高額的履約保證金、工期保證金等給建設單位（發(fā)包人），此為通常所講的“變相墊資”。這種形式在表面上并沒有體現(xiàn)墊資，但實際上卻把施工企業(yè)逼進了“死胡同”。

為解決資金問題，施工企業(yè)與“包工頭”在合作中也不得不在二者簽訂的所“黑”合同即所謂的“內(nèi)部承包協(xié)議”中約定籌集資金的條款�！昂诤贤�”本身法律依據(jù)不強，這就使得“黑合同”給施工單位帶來了潛在的法律風險。在施工過程中，一旦出現(xiàn)問題，彼此之間就為自己的利益著想，不再考慮當初的私下協(xié)定。這樣一來，施工企業(yè)就夾在中間成為建設單位與“包工頭”所指控的對象，施工企業(yè)被動而尷尬。

三、施工企業(yè)必須在施工全過程中加強法務支撐，建立可行性法務監(jiān)控體系。

從法律角度講，“白”合同之外的“黑”合同，是建設單位抓住施工企業(yè)市場緊缺的心理而簽訂的，“黑”合同明顯有失公平，可以說是欺詐和乘人之危的產(chǎn)物。因此，在簽署“黑”合同時，建設單位本身就是屈人之兵，施工單位根本沒必要委曲求全。為改變這種被動局面，施工單位在施工過程中加強法務支撐，建立可行性法務監(jiān)督體系是非常必要的。首先，施工單位應該著眼于“白”合同，從《招標投標法》、《合同法》中尋找公平、公證的法律依據(jù)，從法理上以公正的姿態(tài)面對后續(xù)工作。其次，施工單位應安排專門的法務人員，進行“黑”、“白”合同的專人專審，專人專管。雖然“黑”合同有雙方的簽字、蓋章，形式上符合合同的構(gòu)成要件，但只要雙方發(fā)生糾紛，備案的“白”合同卻是第一性的法律依據(jù)，是較其他施工文件最具效力的法律依據(jù)。之外，施工單位應設立的專門法務人員，對“黑”、“白”合同條款進行重點審核。審核重點應該放在：1、“黑”合同的條款是否背離“白”合同的主導思想；2、“黑”合同的條款會給施工企業(yè)帶來什么樣的潛在隱患；3、對“黑”合同進行事前分析，把“黑”合同中不利于施工單位的合同條款進行前期抑制，將不利因素縮減到最低。

最后，施工單位應針對某一項目指定法務人員，貫徹全程序的跟蹤監(jiān)控。只有法務人員對施工過程中的某些細節(jié)加以控制監(jiān)督，才會排除施工單位某些不利隱患，才會最大限度地防止施工單位進入腹背受敵的尷尬局面。

擴展閱讀：關(guān)于建筑施工企業(yè)法律事務管理的探索與實施

關(guān)于建筑施工企業(yè)法律事務管理的探索與實施

[摘要]隨著我國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，企業(yè)的法律事務工作在建筑施工企業(yè)漸漸開始受到重視。法律風險存在于企業(yè)發(fā)展的任何階段，建筑施工企業(yè)又屬于專業(yè)性、特殊性較強的企業(yè)，其法律風險具有多樣性、復雜性且不可避免等特點。如何有效地開展法律事務管理工作，在企業(yè)發(fā)展與法律風險中尋找一個平衡點，從而有效的防范和控制日益增加的法律風險，促進企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展，正是建筑施工企業(yè)法律事務管理工作中亟待解決的問題，也是值得建筑施工企業(yè)法律工作人員認真思考的問題。

中圖分類號：d9文獻標識碼：a文章編號：1009-914x（201*）20-0471-01

一、現(xiàn)階段建筑施工企業(yè)法律事務管理現(xiàn)狀1、法律意識淡薄

現(xiàn)實中，許多建筑施工企業(yè)從上至下的法律意識都比較淡薄，企業(yè)領(lǐng)導往往認為建筑施工企業(yè)應該是安全第一，而忽視了法律事務管理的重要性；職工不懂法，往往做了不合法的事情都不知道，也不知道拿起法律武器維護自己及企業(yè)的合法權(quán)益。比如在企業(yè)日常管理中，有些重要決策、經(jīng)濟合同、授權(quán)委托書不進行法律審核；重大合同沒有經(jīng)過重要部門的會簽，項目部就先簽訂合同；應請相關(guān)單位簽證確認的沒有辦理簽證確認，當糾紛發(fā)生時，卻無法舉證；對在訴訟時效內(nèi)的拖欠工程款沒有及時辦理催要函、確認函等法律文件，導致訴訟時效失效，從而得不到法律的保護。2、對法律事務工作的認識模糊不清

許多建筑施工企業(yè)的職工，甚至領(lǐng)導對法律事務工作的認識還是模糊不清，提到法律事務，就認為是“請律師，打官司”。其實，大家認為的“請律師，打官司”是一種訴訟行為，只是企業(yè)法律事務工作中的極少一部份工作，要知道法律事務工作是一項管理工作，是與法律相關(guān)的企業(yè)管理事務，是需要運用法律知識來處理的與企業(yè)管理有關(guān)的事務。總的來說，企業(yè)法律事務管理工作就是對企業(yè)涉及的生產(chǎn)、經(jīng)營、管理過程中可能發(fā)生的與法律有關(guān)的事務進行管理的一項工作，它包括參與重要決策、參加訴訟或仲裁、參與重要合同談判和進行合同及有關(guān)規(guī)章制度法律審核、出具法律意見書、宣傳法律知識等訴訟和非訴訟法律事務工作。3、法律事務工作人員綜合能力不高

由于建筑施工企業(yè)法律意識的淡薄，企業(yè)領(lǐng)導的不重視，對從事法律事務的工作人員也沒有進行系統(tǒng)的培訓，一些法律事務工作人員的綜合能力不高，法律知識欠缺，對企業(yè)內(nèi)、外部環(huán)境把握不夠，對企業(yè)的業(yè)務范圍及規(guī)章制度了解不全面，導致在處理一些重要、重大的法律事務工作時，不能最大限度地維護企業(yè)的合法權(quán)益。二、加強建筑施工企業(yè)法律事務管理的意義1、預防法律風險，避免經(jīng)濟損失

通過日常法律事務管理，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)現(xiàn)潛在的法律風險，為企業(yè)領(lǐng)導提供法律意見，起草、審查有關(guān)經(jīng)濟合同和有關(guān)法律文書，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，規(guī)避、化解潛在的法律

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