第一篇：商品房買賣合同解釋
商品房買賣合同解釋(全文
商品房買賣合同解釋
【發(fā)布單位】最高人民法院
【發(fā)布文號(hào)】法釋[201*]7號(hào)
【發(fā)布日期】201*-04-28
最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋
(法釋[201*]7號(hào))
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》已于２００３年３月２４日由最高人民法院審判委員會(huì)第１２６７次會(huì)議通過(guò)�，F(xiàn)予公布，自２００３年６月１日起施行。
二○○三年四月二十八日
為正確、及時(shí)審理商品房買賣合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》等相關(guān)法律，結(jié)合民事審
判實(shí)踐，制定本解釋。
第一條 本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者
已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。
第二條 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是
在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。
第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違
約責(zé)任。
第四條 出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人
雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
第五條 商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。
第六條 當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同
無(wú)效的，不予支持。
當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主
要義務(wù)，對(duì)方接受的除外。
第七條 拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對(duì)被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請(qǐng)求
優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。
被拆遷人請(qǐng)求解除拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，按照本解釋第八條的規(guī)定處理。
第八條 具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無(wú)法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)
任：
（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；
（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；
（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。
第十條 買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無(wú)
法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無(wú)效的，應(yīng)予支持。
第十一條 對(duì)房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。
房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書(shū)面交房通知，無(wú)正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自書(shū)面交房通知確定的交付使用之日起
由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
第十二條 因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核
驗(yàn)確屬不合格，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。
第十三條 因房屋質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。交付使用的房屋存在質(zhì)量問(wèn)題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承
擔(dān)。
第十四條 出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同
有約定的，按照約定處理；合同沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：
（一）面積誤差比絕對(duì)值在３％以內(nèi)（含３％），按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買受人請(qǐng)求解除合
同的，不予支持；
（二）面積誤差比絕對(duì)值超出３％，買受人請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息的，應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房?jī)r(jià)款由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出３％部分的房?jī)r(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房?jī)r(jià)款及利息由出賣人返還
買受人，面積誤差比超過(guò)３％部分的房?jī)r(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。
第十五條 根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除
外。
法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)
事人沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。
第十六條 當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)
額。
第十七條 商品房買賣合同沒(méi)有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償
額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：
逾期付款的，按照未付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)
定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。
第十八條 由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書(shū)的，除當(dāng)事人有特殊約
定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：
（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；
（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。
合同沒(méi)有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的
金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
第十九條 商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過(guò)一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無(wú)法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請(qǐng)求
解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。
第二十條 出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開(kāi)發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價(jià)格購(gòu)買，但當(dāng)事人另有約定的
除外。
第二十一條 出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請(qǐng)求出賣人賠償損失的，應(yīng)予支
持，但當(dāng)事人另有約定的除外。
第二十二條 對(duì)于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)通知包銷人參加訴訟；出賣人、包銷人和買受人對(duì)各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的，按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位。第二十三條 商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可
以請(qǐng)求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房款本金及其利息或者定金返還買受人。
第二十四條 因商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無(wú)法
實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人請(qǐng)求解除商品房擔(dān)保貸款合同的，應(yīng)予支持。
第二十五條 以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當(dāng)事人一方請(qǐng)求確認(rèn)商品房買賣合同無(wú)效或者撤銷、解除合同的，如果擔(dān)保權(quán)人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人提出訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)與商品房擔(dān)保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請(qǐng)求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔(dān)保權(quán)人就商品房擔(dān)保貸款合同糾紛另
行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。
商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當(dāng)將收
受的購(gòu)房貸款和購(gòu)房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人。
第二十六條 買受人未按照商品房擔(dān)保貸款合同的約定償還貸款，亦未與擔(dān)保權(quán)人辦理商品房抵押登記手續(xù)，擔(dān)保權(quán)人起訴買受人，請(qǐng)求處分商品房買賣合同項(xiàng)下買受人合同權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知出賣人參加訴訟；擔(dān)保權(quán)人同時(shí)起訴出賣人時(shí)，如果出賣人為商品房擔(dān)保貸款合同提供保證的，應(yīng)當(dāng)列為共同被告。第二十七條 買受人未按照商品房擔(dān)保貸款合同的約定償還貸款，但是已經(jīng)取得房屋權(quán)屬證書(shū)并與擔(dān)保權(quán)人辦理了商品房抵押登記手續(xù)，抵押權(quán)人請(qǐng)求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優(yōu)先受償?shù)�，不�?yīng)當(dāng)
追加出賣人為當(dāng)事人，但出賣人提供保證的除外。
第二十八條 本解釋自２００３年６月１日起施行。
《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施
行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。
《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布
施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解。
《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)和《最
高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解〉》。
第二篇：商品房買賣合同解釋
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱《解釋》）共２８條，主要對(duì)商品房預(yù)售合同的效力，商品房銷售廣告、拆遷補(bǔ)償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、商品房質(zhì)量、商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款（按揭）等方面如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。其中，對(duì)出賣人嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則。
適用要點(diǎn)一：集資房，房改房，經(jīng)濟(jì)適用房不適用本解釋
法條原文第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。
本條是司法解釋適用范圍的規(guī)定
適用要點(diǎn)：一，將商品房買賣合同的出賣人作了嚴(yán)格的限定，即僅僅指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)；二，將商品房買賣合同的標(biāo)的包括兩類：現(xiàn)房銷售和期房銷售。商品房買賣合同僅指買受人與開(kāi)發(fā)商之間簽訂的期房或現(xiàn)房銷售合同。三，非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)所開(kāi)發(fā)的房屋，包括集資房、房改房、經(jīng)濟(jì)適用房不適用本《解釋》。
我國(guó)目前存在著多種類型的房屋，有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)建造的商品房、政府組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個(gè)人所有的私有房等。經(jīng)濟(jì)適用房、房改房、集資房等房屋不能直接自由買賣，其交易要受到國(guó)家政策的調(diào)整，比如，需要補(bǔ)交土地出讓金或者相當(dāng)于土地出讓金的價(jià)款或者居住一定年限后方可出售，而私有房屋的買賣與商品房買賣又有所不同。從房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的實(shí)際情況來(lái)看，房屋買賣的主流為商品房買賣，而且人民法院受理的房屋買賣糾紛主要也是商品房買賣糾紛。同時(shí)，由于此類糾紛不僅關(guān)系到國(guó)家住房制度改革措施的推進(jìn)，而且涉及到廣大人民群眾的切身利益，因此，《解釋》將其調(diào)整的范圍明確限定為商品房買賣行為，包括商品房預(yù)售和商品房現(xiàn)售。
適用要點(diǎn)二：開(kāi)發(fā)商沒(méi)有取得預(yù)售許可證明，商品房買賣合同的效力及司法救濟(jì)
法條原文： 1．《解釋》“第二條 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”2．《解釋》“第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任:（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。”
我國(guó)對(duì)商品房預(yù)售實(shí)行預(yù)售許可制度，開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)依法向城市、縣房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》后才可進(jìn)行預(yù)售。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。但現(xiàn)實(shí)中，由于種種原因，開(kāi)發(fā)商卻經(jīng)常違法操作，在未取得《商品房預(yù)售許可證》的情況下，與購(gòu)房者簽訂買賣合同，預(yù)售商品房，嚴(yán)重?fù)p害購(gòu)房者的合法權(quán)益，由此引發(fā)了許多糾紛。
對(duì)于未取得《商品房預(yù)售許可證》的，商品房買賣合同效力問(wèn)題適用要點(diǎn)如下：
一、出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，因?yàn)檫`反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為無(wú)效。
《合同法》第五十二條規(guī)定 “有下列情形之一的，合同無(wú)效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”
《城市商品房預(yù)售管理辦法》第九條 “開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向承購(gòu)人出示《商品房預(yù)售許可證》。售樓廣告和說(shuō)明書(shū)必須載明《商品房預(yù)售許可證》的批準(zhǔn)文號(hào)。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。”
從上述法律法規(guī)可以看出，行政法規(guī)《城市商品房預(yù)售管理辦法》明確要求，未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。而開(kāi)發(fā)商在沒(méi)有取得《商品房預(yù)售許可證》的條件下，違規(guī)與買受人訂立的商品房預(yù)售合同的，此買賣合同的訂立違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。
二、在司法實(shí)務(wù)中，有一種情況是可以認(rèn)定為有效的，那就是：在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的�！督忉尅穼�(duì)此作了寬松的解釋，對(duì)這是從鼓勵(lì)交易原則出發(fā)而出臺(tái)的司法解釋。該條司法解釋明確規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”
三 ．司法救濟(jì)：
在商品房買賣合同訂立以后，買受人發(fā)現(xiàn)開(kāi)發(fā)商沒(méi)有《商品房預(yù)售許可證》的，或者訂立合同時(shí)開(kāi)發(fā)商提供虛假商品房預(yù)售許可證明的，如果買受人想反悔的，這時(shí)可以選擇下列方式：
第一、起訴申請(qǐng)認(rèn)定該合同無(wú)效，并可以請(qǐng)求雙倍返還已付購(gòu)房款。
如果選擇認(rèn)定合同無(wú)效的，在實(shí)務(wù)中對(duì)購(gòu)買人來(lái)說(shuō)，還是有一定風(fēng)險(xiǎn)的，風(fēng)險(xiǎn)就在：在查詢后到起訴前，開(kāi)發(fā)商取得了商品房預(yù)售許可證明，該訴訟請(qǐng)求可能就不會(huì)得到支持。因?yàn)榘凑赵摻忉尩诙䲢l的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
第二、申請(qǐng)撤銷該合同，并可以請(qǐng)求雙倍返還已付購(gòu)房款。
按照《民法通則》及《合同法》對(duì)撤銷民事行為的規(guī)定，買受人在訂立合同時(shí)只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”而開(kāi)發(fā)商“故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；”顯然屬于欺詐行為。
“故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)” 怎樣認(rèn)定？
根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第九條規(guī)定：“開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向承購(gòu)人出示《商品房預(yù)售許可證》。售樓廣告和說(shuō)明書(shū)必須載明《商品房預(yù)售許可證》的批準(zhǔn)文號(hào)。” 開(kāi)發(fā)商沒(méi)有按照該規(guī)定 ‘向買受人出示’ 和沒(méi)有在‘售樓廣告和說(shuō)明書(shū)必須載明《商品房預(yù)售許可證》的批準(zhǔn)文號(hào)’，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“故意隱瞞”行為。
第三、如果開(kāi)發(fā)商既有‘故意隱瞞’或‘提供假證’，又根本就不能取得《商品房預(yù)售許可證明》的，而導(dǎo)致商品房買賣合同的目的就根本不能實(shí)現(xiàn)的話，購(gòu)買人還可以選擇“解除合同”，并可以請(qǐng)求雙倍返還。
適用要點(diǎn)：1.開(kāi)發(fā)商一般的商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，不承擔(dān)違約責(zé)任；但作出符合法定條件的廣告宣傳，如果不兌現(xiàn)就有可能承擔(dān)違約責(zé)任。
該條司法解釋認(rèn)為，一般情況下商品房的銷售廣告和宣傳資料為"要約邀請(qǐng)"，開(kāi)發(fā)商不會(huì)因此而承擔(dān)違約責(zé)任；但是"出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約"，只要開(kāi)發(fā)商作出的許諾符合上述條件，即使沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)合同，如果與實(shí)際交付的不一致的就要承擔(dān)違約責(zé)任。
2.要開(kāi)發(fā)商對(duì)廣告宣傳承擔(dān)違約責(zé)任必須同時(shí)具備兩個(gè)條件。
條件一：說(shuō)明和允諾的內(nèi)容一定要具體確定。
商業(yè)廣告（含宣傳資料）的內(nèi)容符合"出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定"；內(nèi)容具體確定，就是具體明確，從下面這個(gè)案例討論：
案例：李先生正在找房，看到某房屋銷售廣告“交樓條件一梯兩戶、南北通風(fēng)”，李先生非常喜歡該樓盤(pán)，于是簽署了該樓盤(pán)的《商品房買賣合同》。幾個(gè)月過(guò)去了，當(dāng)李先生滿心歡喜的準(zhǔn)備入住時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)樓盤(pán)的設(shè)計(jì)和當(dāng)初廣告上所寫(xiě)的完全不同，所謂的“一梯兩戶、南北通風(fēng)”變成了“一梯三戶”，就更談不上南北通風(fēng)了，這讓李先生頓時(shí)有種上當(dāng)受騙的感覺(jué)，立即要求與發(fā)展商解除合同。但發(fā)展商卻表示廣告上的一行小字已經(jīng)寫(xiě)明了“此廣告解釋權(quán)歸于發(fā)展商，一切條款以正式簽訂的合同為主。”該廣告的內(nèi)容沒(méi)有載入合同，不具有法律效力，已簽訂的合同不能解除。除此以外，如果李先生要單方解除合同，發(fā)展商將會(huì)追究李先生的違約責(zé)任。李先生郁悶不已，訴至法院。在這個(gè)案例中，李先生對(duì)一梯兩戶型和一梯三戶型房屋的看法直接影響到房屋的銷售價(jià)格，發(fā)展商所作出的銷售廣告內(nèi)容中，對(duì)戶型設(shè)計(jì)作出了具體的承諾，因此應(yīng)當(dāng)視為一種要約，即使發(fā)展商在廣告上注明“此廣告的解釋權(quán)歸發(fā)展商”，但也不能據(jù)此來(lái)逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于該廣告的說(shuō)明，雖然沒(méi)有載入預(yù)售合同，但也應(yīng)視為合同內(nèi)容，具有法律效力。所以，該案中的發(fā)展商已經(jīng)違反了合同的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。法院判決李先生勝訴。
還要注意該解釋中幾個(gè)術(shù)語(yǔ)的含義：
a．廣告范圍：廣告是針對(duì)開(kāi)發(fā)范圍內(nèi)所作的，對(duì)開(kāi)發(fā)范圍外所作的說(shuō)明和允諾并不受此條款約束，這就涉及到廣告宣傳的范圍問(wèn)題，有一個(gè)業(yè)主投訴說(shuō)我們小區(qū)開(kāi)發(fā)商承諾的班車沒(méi)有了，可開(kāi)發(fā)商抗辯的很合情合理，我們一共有三期開(kāi)發(fā)，這只是第一期，等到全部開(kāi)發(fā)完了就會(huì)兌現(xiàn)的。
b． "廣告"：是指商業(yè)廣告，"商品房銷售廣告"是指廣義上的廣告，包括媒體廣告，如報(bào)刊雜志上的印刷廣告、廣播電視廣告和招貼廣告；售樓書(shū)及各種宣傳材料；施工現(xiàn)場(chǎng)的廣告牌；樣板房展示等。
c． "說(shuō)明和允諾"：是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商利用廣播、電視、報(bào)紙、期刊等新聞媒體的廣告欄目或自行印制售樓宣傳資料、設(shè)置戶外廣告、樣板房等形式，在宣傳和介紹商品房的同時(shí)，作出的對(duì)購(gòu)買商品房特定事項(xiàng)的說(shuō)明或者對(duì)商品房質(zhì)量的聲明、陳述。
d．"相關(guān)設(shè)施"：指商品房的基礎(chǔ)設(shè)施和相關(guān)配套設(shè)施包括供暖、供電、供水、小區(qū)景觀、小區(qū)內(nèi)道路、停車場(chǎng)等等；公共配套設(shè)施包括商品房規(guī)劃范圍內(nèi)以及商品房規(guī)劃范圍外的配套，如商業(yè)、服務(wù)業(yè)以及醫(yī)療教育、公共交通等公共設(shè)施配套。
條件二：對(duì)合同的訂立和房?jī)r(jià)的確定有重大影響。
"對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響"，但什么是"對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響"，實(shí)踐中很難掌握。就此點(diǎn)而言，對(duì)開(kāi)發(fā)商還是很有壓力的，但對(duì)購(gòu)房人訴訟來(lái)講也是有很大風(fēng)險(xiǎn)的，這一點(diǎn)該怎么做，聰明的業(yè)主會(huì)在聰明的律師的指導(dǎo)下突破的，辦案技巧在此不便討論。
該條款運(yùn)用了《合同法》有關(guān)"要約"以及"要約邀請(qǐng)"的概念。根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告在一般情況下屬"要約邀請(qǐng)"，但如果商業(yè)廣告符合了要約要件即構(gòu)成"要約"。
符合上述兩個(gè)條件的廣告沒(méi)有寫(xiě)入合同，開(kāi)發(fā)商也要負(fù)違約責(zé)任。
“該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任” 。注意該條款與以前的《商品房銷售管理辦法》有很大的不同，《商品房銷售管理辦法》第十四條:“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布商品房銷售宣傳廣告，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《中華人民共和國(guó)廣告法》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實(shí)、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確。” 第十五條：“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定。”
可以看出，在該解釋出臺(tái)以前，如果廣告內(nèi)容不寫(xiě)入合同，那么廣告就不成為合同一部分，開(kāi)發(fā)商就無(wú)須對(duì)廣告內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任。而這次的司法解釋卻特別嚴(yán)格，即只要廣告內(nèi)容構(gòu)成要約，不管這些廣告內(nèi)容是否在商品房購(gòu)銷合同中表述，開(kāi)發(fā)商都有可能因?yàn)椴粚?shí)承諾而承擔(dān)責(zé)任。這是對(duì)購(gòu)房人保護(hù)力度的加大。
適用要點(diǎn)四：商品房買賣合同未能訂立，能不能退還定金？
在商品房買賣過(guò)程中，先簽一份認(rèn)購(gòu)協(xié)議書(shū)然后交付定金，在有些地方干脆連認(rèn)購(gòu)協(xié)議也沒(méi)有，直接交付一定數(shù)量的定金，待樓盤(pán)開(kāi)盤(pán)后再簽訂商品房買賣合同，這已成為商品房買賣的一個(gè)慣例。然而，在具體實(shí)踐中，有關(guān)“購(gòu)房定金”的糾紛屢見(jiàn)不鮮。特別是一些購(gòu)房者在交完定金后，由于種種原因不想買下訂購(gòu)的房子，那么在這種情況下，購(gòu)房者已付的定金到底能不能退還？寇志中律師針對(duì)《解釋》相關(guān)規(guī)定，探討如下。 法條連接：1．《解釋》第四條 “出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”2．《商品房銷售管理辦法》第二十二條“不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績(jī)r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定。”3．《城市商品房預(yù)售管理辦法》第六條 “商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開(kāi)發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。” 4．最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題解釋》第一百一十八條 “當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，不予支持。” ：
適用要點(diǎn)：
一、出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，該定金在性質(zhì)上為立約定金。所謂立約定金，是為保證正式締約的定金。當(dāng)事人訂立合同已經(jīng)做了必要準(zhǔn)備，相互間就合同內(nèi)容已基本取得一致，但因?yàn)榇嬖谝恍┪炊ㄇ樾�，�?dāng)事人不愿意放棄成立合同的機(jī)會(huì)，于是采取立約定金來(lái)實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的相互信任，以求最終成立合同，完成交易。當(dāng)事人約定立約定金的，交付定金的當(dāng)事人無(wú)故拒絕訂立合同時(shí)，喪失定金，收受定金的當(dāng)事人無(wú)故拒絕訂立主合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
注意：在商品房買賣合同訂立前收取的款項(xiàng)，可能為擔(dān)保金、訂約金、押金、訂金或者預(yù)付款等，對(duì)這里所講的定金一定要約定清楚，一是明確寫(xiě)明為交付“定金”，或者明確約定該款項(xiàng)的處理辦法為：認(rèn)購(gòu)人不按照約定訂立商品房買賣合同的，該款不退，出賣人的原因不能訂立商品房買賣合同的，雙倍返還。這種約定實(shí)際上定金性質(zhì)。只有明確約定是定金的，才適用定金法則，否則，“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，不予支持。”
二、“定金”究竟該不該退，要區(qū)別情況對(duì)待：
一)．開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金的情形： 1.“因不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的”。開(kāi)發(fā)商通過(guò)認(rèn)購(gòu)方式向購(gòu)房人收受定金作為訂立《商品房買賣合同》擔(dān)保的，如果因?qū)俨豢蓺w責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致《商品房買賣合同》未能訂立，則開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
“因不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”怎么認(rèn)定？
業(yè)界人士均認(rèn)為，雙方僅僅因正式合同、有關(guān)補(bǔ)充協(xié)議之內(nèi)容無(wú)法達(dá)成一致，而與認(rèn)購(gòu)意向書(shū)內(nèi)容無(wú)關(guān)，致使簽約不成的，則雙方不存在違約行為，屬于“因不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”，開(kāi)發(fā)商應(yīng)將定金全額返還購(gòu)房者。如：《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》并未明確約定商品房的價(jià)格、面積、朝向等具體條件，而是把這些條件留待以后由雙方協(xié)商，若后來(lái)雙方不能就這些條件協(xié)商一致，導(dǎo)致不能簽訂《商品房買賣合同》，此時(shí)，因當(dāng)事人雙方對(duì)《商品房買賣合同》未能訂立均沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，故開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
因不可抗力或者政府原因?qū)е潞贤荒苡喠⒌�，屬�?ldquo;因不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”，開(kāi)發(fā)商應(yīng)將定金全額返還購(gòu)房者。
2.不符合商品房銷售條件的，或者開(kāi)發(fā)商向購(gòu)房人提供的證明文件不真實(shí)或有瑕疵，致使未能訂立《商品房買賣合同》的，開(kāi)發(fā)商向買受人收取的定金應(yīng)當(dāng)返還。如果開(kāi)發(fā)商本身不具備房屋銷售或預(yù)售條件，導(dǎo)致《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》無(wú)效的，開(kāi)發(fā)商應(yīng)返還定金并承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
《商品房銷售管理辦法》第二十二條第一款規(guī)定： “不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。”
3．沒(méi)有明確約定為定金性質(zhì)的預(yù)收款項(xiàng)，不管誰(shuí)的原因未能訂立商品房買賣合同的，開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還。
《商品房銷售管理辦法》第二十二條第一款規(guī)定： “符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績(jī)r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定。”
二）開(kāi)發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金的情形：
如果因購(gòu)房人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定，開(kāi)發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。購(gòu)房人一方的原因常有：
1）《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》已就日后簽訂的商品房買賣合同的某些條件作了明確約定，而購(gòu)房人卻不同意按這些條件簽訂《商品房買賣合同》，導(dǎo)致未能訂立商品房買賣合同，顯然購(gòu)房人明顯存在違約行為，故開(kāi)發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。
2）《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》明確約定購(gòu)房人必須在一定期限內(nèi)與開(kāi)發(fā)商商談《商品房買賣合同》的簽訂事宜，否則定金不退。購(gòu)房人故意拖延，不按照《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》規(guī)定的日期前往簽訂商品房買賣合同的，屬購(gòu)房人違約，開(kāi)發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。
三）開(kāi)發(fā)商雙倍返還定金的情形：
如果因開(kāi)發(fā)商一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定，開(kāi)發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違約責(zé)任。開(kāi)發(fā)商一方的原因常有：
1．開(kāi)發(fā)商提出與《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》約定不同的條件，致使《商品房買賣合同》未能訂立的，則開(kāi)發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違約責(zé)任。
2．由于開(kāi)發(fā)商的原因而不是政府原因，小區(qū)配套設(shè)施、綠地草坪等規(guī)劃做了變更，致使《商品房買賣合同》未能訂立的，則開(kāi)發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違約責(zé)任。
3．《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》明確約定在一定期限內(nèi)商談《商品房買賣合同》的簽訂事宜，如果開(kāi)發(fā)商在上述期限內(nèi)將該認(rèn)購(gòu)房屋轉(zhuǎn)售第三人或與第三人再次簽訂《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》，導(dǎo)致雙方不能簽訂《商品房買賣合同》的，屬開(kāi)發(fā)商違約，應(yīng)雙倍返還定金。
四）《解釋》第五條：“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”如果認(rèn)購(gòu)書(shū)中對(duì)商品房的價(jià)格、房號(hào)、面積、朝向等主要問(wèn)題做了約定，就具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容，如果出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，則該《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》應(yīng)當(dāng)定性為商品房買賣合同。那么，協(xié)議中如果涉及定金問(wèn)題，則依據(jù)《合同法》、《擔(dān)保法》之規(guī)定來(lái)處理，不屬于這里討論的導(dǎo)致雙方不能簽訂《商品房買賣合同》的范圍。
購(gòu)房者在簽訂《認(rèn)購(gòu)書(shū)》性質(zhì)的協(xié)議時(shí)，給付定金、訂金、或預(yù)付款等時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，以免損失定金。最理想的當(dāng)然是，定金交得出去，如果不能達(dá)成商品房買賣合同時(shí)，又能拿得回來(lái)。仔細(xì)閱讀上面的分析，會(huì)有辦法的。
適用要點(diǎn)五：商品房認(rèn)購(gòu)與商品房買賣合同
法條原文《解釋》第五條 “商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”
《商品房銷售管理辦法》第十六條“商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面商品房買賣合同。
商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：
（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；
(二)商品房基本狀況；
（三）商品房的銷售方式；
（四）商品房?jī)r(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；
（五）交付使用條件及日期；
（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；
（七）供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ�、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；
（八）公共配套設(shè)施的產(chǎn)權(quán)歸屬；
（九）面積差異的處理方式；
（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；
（十一）解決爭(zhēng)議的方法；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。”
一、什么是商品房認(rèn)購(gòu)？認(rèn)購(gòu)一般都發(fā)生在什么時(shí)期？認(rèn)購(gòu)的形式有哪些？
出賣人與買受人在簽訂合同前先行簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)，就房屋買賣有關(guān)事宜進(jìn)行初步確認(rèn)，并收取一定數(shù)量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，這是當(dāng)前商品房買賣的通常形式。
商品房認(rèn)購(gòu)，是指商品房買賣合同雙方當(dāng)事人在簽訂預(yù)售契約或者買賣契約之前所簽訂的文書(shū)，是對(duì)雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認(rèn)。在法理上，一般稱之為預(yù)約合同。簽訂預(yù)約合同的目的是約束雙方訂立本約。關(guān)于認(rèn)購(gòu)的法律性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題，從認(rèn)購(gòu)書(shū)簽訂的過(guò)程和約定的內(nèi)容看，認(rèn)購(gòu)書(shū)是當(dāng)事人就簽訂商品房買賣合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，是約定當(dāng)事人有義務(wù)在一定期限內(nèi)簽訂買賣合同，不是對(duì)行為結(jié)果的直接確認(rèn)，所以，認(rèn)購(gòu)書(shū)尚不屬于商品房買賣合同，應(yīng)屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同，即認(rèn)購(gòu)書(shū)與商品房買賣合同是預(yù)約與本約的關(guān)系，當(dāng)事人交付的定金為立約定金。
認(rèn)購(gòu)的形式現(xiàn)實(shí)中常見(jiàn)的有：認(rèn)購(gòu)書(shū)、定購(gòu)協(xié)議、預(yù)定協(xié)議等等。無(wú)論哪種形式，一般都意在對(duì)進(jìn)一步簽訂商品房買賣合同作出約定，直接約定商品房的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的不多見(jiàn)。
商品房認(rèn)購(gòu)一般在開(kāi)發(fā)商已經(jīng)辦妥開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃、報(bào)建審批手續(xù)，開(kāi)發(fā)項(xiàng)目已定型，但尚未取得商品房預(yù)售許可證的期間內(nèi)簽訂。
二、如何認(rèn)定名為商品房買賣認(rèn)購(gòu)協(xié)議，實(shí)為商品房買賣合同？
商品房買賣合同是當(dāng)事人雙方規(guī)范相互之間行為的主要依據(jù)，因此在實(shí)踐中為明確詳細(xì)的寫(xiě)明合同內(nèi)容是非常重要的，為了規(guī)范商品房的交易行為，目前使用的商品房買賣合同文本一般是房地產(chǎn)管理部門擬訂的格式合同文本。
《解釋》第五條 “商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”
依據(jù)本條規(guī)定，認(rèn)定商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)實(shí)為商品房買賣合同，即認(rèn)定預(yù)約實(shí)為本約，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：
條件一、具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容；
條件二、出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款。
《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的內(nèi)容共有13條之多，《商品房買賣合同示范文本》約定的合同內(nèi)容有25條之多。建設(shè)部xx年6月施行的《商品房銷售管理辦法》第16條中對(duì)商品房銷售合同的內(nèi)容做出比較明確的規(guī)定：商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面商品房買賣合同。商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：(—)當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；(二)商品房基本狀況；(三)商品房的銷售方式；(四)商品房?jī)r(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間； (五)交付使用條件及日期；(六)裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；(七)供水、供電、供熱、燃?xì)�、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)沒(méi)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；(八)公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；(九)面積差異的處理方式；(十)辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；(十)解決爭(zhēng)議的方法； (十二)違約責(zé)任；（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。xx年9月建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局印發(fā)的《商品房買賣合同示范文本》中約定的合同條款包括：(1)雙方當(dāng)事人的基本情況；（2）項(xiàng)目建設(shè)依據(jù)；(3)商品房銷售的依據(jù)； (4)買受人所購(gòu)房屋的基本情況；(5)計(jì)價(jià)方式與價(jià)款；(6)面積確認(rèn)及面積差異處理；(7)付款方式及期限；(8)買受人逾期付款的違約責(zé)任；（9）交付期限；(10)出賣人逾期交付房屋的違約責(zé)任； (11)規(guī)劃產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)變更的約定；(12)交接；(13)出賣人保證銷售的商品房沒(méi)有產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務(wù)糾紛；(14)出賣人關(guān)于裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾的違約責(zé)任；(15)出賣人關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施、公共配套建筑正常運(yùn)行的承諾；(16)關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記的約定；(17)保修責(zé)任；(18)雙方就小區(qū)、樓宇命名權(quán)、屋面、外墻使用權(quán)的約定；(19)買受人合理使用房屋、公共部位和設(shè)施的使用權(quán)；(20)爭(zhēng)議解決方式；(21)末盡事宜的約定；(22)附件效力的說(shuō)明；(23)附件形式的要求；(24)簽定之日起生效；(25)登記備案�！渡唐贩夸N售管理辦法》是建設(shè)部頒布的部門規(guī)章，是對(duì)商品房買賣的當(dāng)事人有約束力的強(qiáng)制性規(guī)范，而《商品房買賣合同示范文本》則是政府有關(guān)部門共同為了引導(dǎo)人們的交易行為而發(fā)布的文本，是—種任意性的指導(dǎo)性意見(jiàn)，而不具有強(qiáng)制力，只是作為當(dāng)事人的—種參考。
具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并不要求具備全部?jī)?nèi)容，只需要對(duì)合同的主要內(nèi)容作出約定的，再加上第二個(gè)條件，就可以認(rèn)定為實(shí)為商品房買賣合同，至于哪些是合同的主要內(nèi)容，可以參照合同法的相關(guān)規(guī)定確定，一般包括商品房的位置、樓層、總面積、單價(jià)、總價(jià)、交付、付款方式等。
“出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款”的內(nèi)涵為：認(rèn)購(gòu)書(shū)已經(jīng)實(shí)際履行，出賣人已經(jīng)收取了購(gòu)房款。既包括全款，也包括部分購(gòu)房款；對(duì)付款方式?jīng)]有要求，既包括一次性付清，又包括分期付款，還包括住房貸款方式。
三、認(rèn)購(gòu)書(shū)中的定金問(wèn)題
在商品房銷售市場(chǎng)上，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在與購(gòu)房人訂約前向其收取一定費(fèi)用的情形較為普遍。這種費(fèi)用常被冠以“定金、“訂金、“押金、“保證金”等名稱，而且一般對(duì)返還問(wèn)題都沒(méi)有明確規(guī)定。在購(gòu)房實(shí)務(wù)中，因?yàn)橘?gòu)房人對(duì)該房屋不滿意，或?qū)?gòu)房合同磋商不成功時(shí)，購(gòu)房人要求返還定金或所交預(yù)定款，而開(kāi)發(fā)商往往以購(gòu)房人違約為借口，拒絕返還定金。認(rèn)購(gòu)所交定金在以后的處理成了現(xiàn)實(shí)中的難題，如何破解？
一）、《商品房銷售管理辦法》第二十二條“不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。
符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績(jī)r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定。”
依據(jù)上述規(guī)定，可以分為三種情形來(lái)處理：
一是符合商品房銷售條件的，所預(yù)交款項(xiàng)又明確約定為定金或明確約定適用定金罰則的，由于購(gòu)房人的當(dāng)方面原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的，定金不返還。由于開(kāi)發(fā)商單方面原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的，雙倍返還定金。 二是符合商品房銷售條件的，所預(yù)交款項(xiàng)沒(méi)有明確約定為定金或明確約定適用定金罰則的，無(wú)論誰(shuí)的原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的，開(kāi)發(fā)商都應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用。
三是不符合商品房銷售條件的，開(kāi)發(fā)商不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)的費(fèi)用。那么，收取的費(fèi)用都應(yīng)當(dāng)返還。
二）、《擔(dān)保法》司法解釋第115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方，拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
《解釋》第四條 “出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”
值得注意的是：1、怎么理解“因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的”？
通常理解為：簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)后，開(kāi)發(fā)項(xiàng)目被政府行政決定取消、緩建、開(kāi)發(fā)商的主體資格喪失、自然災(zāi)害導(dǎo)致開(kāi)發(fā)項(xiàng)目滅失等。
2、當(dāng)事人不能就商品房買賣合同的內(nèi)容協(xié)商一致，是否就可推論是一方拒絕訂立合同呢？是否均應(yīng)適用定金罰則？
對(duì)于這一問(wèn)題，一般認(rèn)為，只要當(dāng)事人在協(xié)商的主合同里沒(méi)有特別約定，則不能認(rèn)為是任何一方當(dāng)事人違反預(yù)約合同拒絕訂立主合同，不能適用定金罰則。
如有一個(gè)案件，雙方簽訂了認(rèn)購(gòu)書(shū)，交付了定金，后在這正式簽訂商品房買賣合同時(shí)，買方發(fā)現(xiàn)合同文本中增加了11條補(bǔ)充條款（是有關(guān)延期交款和交房責(zé)任等方面的規(guī)定），買方意欲刪除，被告不同意，后因未協(xié)商一致而未簽訂商品房買賣合同。
后買方起訴要求雙方返還定金。一審判被告有過(guò)錯(cuò)，雙倍返還定金。二審法院認(rèn)為，在簽訂認(rèn)購(gòu)合同時(shí)，被告未出示銷售合同的補(bǔ)充條款，致原告不能接受此時(shí)出示的合同補(bǔ)充條款，雙方對(duì)認(rèn)購(gòu)書(shū)約定的買賣房屋的意思表示未能達(dá)成一致，雙方均不存在違約，被告應(yīng)返還原告定金。
案例二：一消費(fèi)者許高訴中鴻天房地產(chǎn)公司認(rèn)購(gòu)合同糾紛案。xx年1月8日雙方簽訂soho現(xiàn)代城認(rèn)購(gòu)書(shū)一份，約定認(rèn)購(gòu)預(yù)售商品房一套，1月21日至30日簽預(yù)售合同，交付定金3萬(wàn)元作為合同擔(dān)保。在簽訂預(yù)售合同時(shí)，中鴻天未取得商品房銷售許可證。許高提出取證后再簽，中鴻天拒絕，引發(fā)糾紛。一審法院認(rèn)為，認(rèn)購(gòu)合同無(wú)效，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。無(wú)效后，定金失去擔(dān)保效力，一次性返還3萬(wàn)元。許高不服上訴。二審認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的認(rèn)購(gòu)書(shū)約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的特點(diǎn)，應(yīng)視為有效。該認(rèn)購(gòu)書(shū)中約定的立約定金的生效是獨(dú)立的，在主合同之前就已存在，許高已交納定金，該認(rèn)購(gòu)書(shū)的效力自其交付定金后即已存在，且對(duì)雙方均有約束力。該定金條款只在認(rèn)購(gòu)書(shū)中約定的條件、范圍內(nèi)對(duì)是否簽訂主合同發(fā)生擔(dān)保效力，對(duì)該認(rèn)購(gòu)書(shū)以外的情況并無(wú)約束力。被告抗辯主合同無(wú)效并不成立。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋115規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同擔(dān)保的，適用定金罰則。二審改判，雙倍返還定金。
四、商品房買賣合同主要內(nèi)容有哪些？
(1)當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；
一般包括，買賣雙方的名稱(姓名)、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。如果有委托代理人的話，那么包括委托代理人的名稱(姓名)、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。
(2)商品房基本狀況；
有關(guān)房屋的情況是對(duì)買賣合同標(biāo)的物的基本描述，也是標(biāo)的物特定化的過(guò)程，這主要包括以下內(nèi)容：a．房屋的坐落位置、朝向、日照時(shí)間、采光通風(fēng)等；b．所買賣房屋的面積，應(yīng)注明實(shí)際建筑面積和所分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e分別多少；巳房屋是現(xiàn)房還是預(yù)售的商品房；d．房屋的配套設(shè)施和裝修標(biāo)準(zhǔn)。
(3)商品房的銷售方式；
在房地產(chǎn)市場(chǎng)中商品房銷售的方式有很多，不同的銷售方式下,當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也就有所不同，所以明確銷售方式也是非常重要的，譬如是現(xiàn)房銷售，還是商品房預(yù)售，或者是商品房包銷等方式。
(4)商品房?jī)r(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；
—般新建的商品房及預(yù)售的商品房都是按所買賣房屋的建筑面積來(lái)計(jì)算房屋的價(jià)格，即約定每平方米建筑面積的售價(jià)為多少元，然后用單價(jià)乘以建筑面積來(lái)計(jì)算房屋所需支付的價(jià)款。舊房的買賣有時(shí)就直接約定每套房屋或每幢房屋所需支付的價(jià)款。在合同中一般要列一個(gè)付款時(shí)間進(jìn)度表，買方按該進(jìn)度表將每期所需支付的價(jià)款交付給賣方�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)交易價(jià)格管理暫行規(guī)定》第4條規(guī)定，國(guó)家對(duì)房產(chǎn)交易價(jià)格實(shí)行直接管理與間接管理相結(jié)合的原則，建立主要由市場(chǎng)形成價(jià)格的機(jī)制。保護(hù)正當(dāng)?shù)膬r(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，禁止壟斷、哄抬價(jià)格�！渡唐纷≌瑑r(jià)格管理暫行規(guī)定》中也規(guī)定了商品房?jī)r(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)格，銷售方與購(gòu)買方可以考慮房屋結(jié)構(gòu)質(zhì)量低和市場(chǎng)行情等因素對(duì)房屋價(jià)格在合同中確定。《商品房銷售管理辦法》第18條規(guī)定，商品房銷售價(jià)格由當(dāng)事人協(xié)商議定，國(guó)家另有規(guī)定的除外。在簽定合同中要避免暫定價(jià)格的形式，盡量確定價(jià)格，否則日后出現(xiàn)房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)較大或者是因?yàn)閲?guó)家政策調(diào)整、建筑材料漲價(jià)等，就會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商變更價(jià)格。在合同中不僅要標(biāo)明每平方米的價(jià)格，而且要寫(xiě)明總價(jià)款。一旦當(dāng)事人之間因?yàn)閮r(jià)格問(wèn)題發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)該按照以下原則進(jìn)行調(diào)解和解決：a.除國(guó)家規(guī)定必須執(zhí)行國(guó)家定價(jià)的以外，當(dāng)事人根據(jù)房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格議定的價(jià)格應(yīng)該予以保護(hù)。一方以政府調(diào)整與房地產(chǎn)有關(guān)的稅費(fèi)為由要求變更合同約定的價(jià)格的，可以支持。—方以建筑材料或商品房市場(chǎng)價(jià)格變化為由要求變更合同約定價(jià)格的，一般不予支持。b.合同雙方約定的商品房銷售價(jià)格，同時(shí)又約定商品房銷售價(jià)格以主管部門的核定價(jià)格為準(zhǔn)的，—方要求按照核定價(jià)格為準(zhǔn)的應(yīng)該予以支持。c.合同雙方約定的商品房銷售價(jià)格不明確的，或者在合同履行中發(fā)生不可抗力等情況的，合同雙方當(dāng)事人可以另行約定商品房銷售價(jià)格；協(xié)商不成的，參照當(dāng)?shù)卣嫉膬r(jià)格、房地產(chǎn)部門認(rèn)可的評(píng)估價(jià)格或者當(dāng)?shù)赝谕愘|(zhì)量房屋的市場(chǎng)價(jià)格處理。d.在逾期交付商品房的同時(shí)，因?yàn)樯唐贩夸N售價(jià)格變化造成的損失由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)。
(8)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任條款。
賣方保證在交付房屋時(shí)，該房屋沒(méi)有產(chǎn)權(quán)糾紛和財(cái)務(wù)糾紛，保證在交付時(shí)已清除該房屋上原由賣方設(shè)定的抵押權(quán)。如果房屋交付后發(fā)生該房屋交付前即存在的權(quán)利糾紛，由賣方承擔(dān)全部責(zé)任。
(9)購(gòu)房者知情權(quán)條款。
一般包括，了解施工進(jìn)程，并查看設(shè)計(jì)、勘察、施工、監(jiān)理測(cè)量質(zhì)量監(jiān)管物業(yè)管理等機(jī)構(gòu)的資格證書(shū)；了解與商品房相關(guān)的設(shè)計(jì)資料、建筑材料的質(zhì)量等。購(gòu)房者有權(quán)查看一切與房屋有關(guān)的原文件，并可以請(qǐng)求復(fù)印。
(10)違約責(zé)任條款。
買賣雙方都應(yīng)切實(shí)履行合同中所約定的義務(wù)，如果買賣雙方有任何一方違反合同的約定，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并在合同中應(yīng)明確約定買方有按期支付購(gòu)房款所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，賣方不按期交付房屋所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，以及賣方‘所交付房屋不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任等等。
(11)合同雙方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定的其他事項(xiàng)
a.裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；供水、供電、供熱、燃?xì)�、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；另外，所購(gòu)樓的樓號(hào)、房l單元在整幢樓中的位置示意圖、單元的平面圖也應(yīng)在合同中寫(xiě)明之作為附件;b．關(guān)于不可抗拒力。房產(chǎn)銷售合同有關(guān)違約責(zé)任的條件；一般都有&ldqu(我們一定會(huì)做的更好：Wm.hmlawpc.com)o;銷售方遇不可抗力導(dǎo)致逾期交房，不承擔(dān)責(zé)任。”這樣表述。我國(guó)《民法通則》第一百五十三條規(guī)定：“本法所稱的‘不可抗力’是指不能預(yù)見(jiàn)、不可避免并不能克服的客觀情況，如：地震、火災(zāi)、戰(zhàn)爭(zhēng)等。”依照此法，房產(chǎn)買賣合同中設(shè)定了有關(guān)延伸、擴(kuò)張。但售房方不能把發(fā)展商自己的過(guò)錯(cuò)，如：對(duì)市場(chǎng)判斷不準(zhǔn)確投失誤、項(xiàng)目設(shè)計(jì)不周密修改方案等因素歸之為不可抗力，同時(shí)也不能把應(yīng)該預(yù)計(jì)到而沒(méi)有預(yù)計(jì)到的季節(jié)影響、上級(jí)行為、政府行為等因素歸之為不可抗力，從而免除自己理應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因此簽訂合同時(shí)，應(yīng)特別注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。c．售后物業(yè)管理的條款。這是購(gòu)房人在簽合同時(shí)容易忽略的內(nèi)容。目前我國(guó)對(duì)物業(yè)管理方面的法律、法規(guī)及相關(guān)政策尚不健全，房產(chǎn)買賣雙方責(zé)任不好界定，但購(gòu)房人還是可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行把握，如：業(yè)主、物業(yè)管理公司的選擇權(quán)利；業(yè)主對(duì)物業(yè)管理方式確定的權(quán)利；物業(yè)管理公司的職責(zé)范圍；物業(yè)管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制定等。保證購(gòu)房人人住后水、電、氣供應(yīng)，保安、房屋維修、公用設(shè)施、郵政、通訊等服務(wù)到。并按規(guī)定收取物業(yè)管理費(fèi)；d、公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；解決爭(zhēng)議的方法等。
第三篇：商品房買賣合同解釋
《商品房買賣合同解釋》第十四條適用要點(diǎn) i．法律法規(guī)： ．法律法規(guī)： 1. 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 第十四條： 出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積 不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照以 下原則處理： （一） 面積誤差比絕對(duì)值在３％以內(nèi) （含３％） 按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算， ， 買受人請(qǐng)求解除合同的，不予支持； （二）面積誤差比絕對(duì)值超出３％，買受人請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利 息的， 應(yīng)予支持。 買受人同意繼續(xù)履行合同， 房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的， 面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房?jī)r(jià)款由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足， 面積誤差比超出３％部分的房?jī)r(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實(shí)際面 積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房?jī)r(jià)款及利息 由出賣人返還買受人， 面積誤差比超過(guò)３％部分的房?jī)r(jià)款由出賣人雙倍返還買受 人。 產(chǎn)權(quán)登記面積－合同約定面積 面積誤差比＝─────────────×１００％ 合同約定面積 ii．深層導(dǎo)讀： ．深層導(dǎo)讀： 本條解釋主要解決的問(wèn)題是“商品房買賣糾紛面積誤差的處理原則”。 一、常見(jiàn)商品房房屋面積種類及計(jì)算 面積就是長(zhǎng)寬之積。 但在商品房買賣中面積是房屋使用價(jià)值和房屋交易價(jià)格的基 礎(chǔ)。 在商品房買賣合同中面積的約定很復(fù)雜， 經(jīng)常會(huì)見(jiàn)到的有關(guān)面積方面的述語(yǔ)， 大概就有這樣幾個(gè)：銷售面積、建筑面積、套內(nèi)建筑面積、套內(nèi)使用面積、公攤 面積或公用建筑面積等。 銷售面積：來(lái)源于建設(shè)部制定的《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī) 則》，商品房的銷售面積是指購(gòu)房者所購(gòu)買的套內(nèi)或單元內(nèi)的建筑面積(即套內(nèi) 建筑面積)與應(yīng)分?jǐn)偣媒ㄖ娣e之和。即： 商品房銷售面積=套內(nèi)建筑面積+分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e 建筑面積：亦稱建筑展開(kāi)面積，它是指住宅建筑外墻外圍線測(cè)定的各層平面面積 之和。 它是表示一個(gè)建筑物建筑規(guī)模大小的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)。 它包括三項(xiàng)， 即使用面積、 輔助面積和結(jié)構(gòu)面積。因?yàn)榻ㄖ娣e是計(jì)算商品房?jī)r(jià)格的結(jié)算數(shù)據(jù)，所以對(duì)于購(gòu) 房者來(lái)說(shuō)，了解建筑面積的計(jì)算方法是非常重要的。 套內(nèi)建筑面積：就是俗稱的“地毯面積”，陽(yáng)臺(tái)如果是不封閉的，按照一半面積 算，如果是封閉的（包括飄窗）按照全部面積算。即成套房屋的套內(nèi)建筑面積＝ 套內(nèi)房屋使用面積＋套內(nèi)墻體面積＋套內(nèi)陽(yáng)臺(tái)面積。 套內(nèi)使用面積：是指實(shí)際的房屋利用面積，
即使用面積。套內(nèi)使用面積的計(jì)算應(yīng) 符合下列規(guī)定：(1)套內(nèi)使用面積包括臥室、起居室、廳、過(guò)道、廚房、衛(wèi)生間、 假層、廁所、儲(chǔ)藏室、壁柜等分戶門內(nèi)面積總和；(2)躍層住宅中的房?jī)?nèi)樓梯按 自然層樓的面積總和計(jì)入使用面積；(3)不包含在結(jié)構(gòu)面積內(nèi)的煙囪、通氣道等 面積。
公攤面積：公攤面積指的是直接為居住服務(wù)的公共空間，比如過(guò)道、樓梯等，這 部分空間分?jǐn)偟矫刻追恐�，由買房人共攤，所以稱之為公攤面積。房屋銷售面積 一般都是由兩部分組成：一部分是室內(nèi)面積，另一部分叫“公攤面積”。在消費(fèi) 者購(gòu)買商品房發(fā)生的糾紛中，公攤面積糾紛占有相當(dāng)數(shù)量。針對(duì)這一點(diǎn)，建設(shè)部 頒布了《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問(wèn)題的通知》，該通知針對(duì) 因開(kāi)發(fā)商多算分?jǐn)偣彩褂妹娣e而引起的糾紛事件， 詳細(xì)制定出了一定的計(jì)算標(biāo) 準(zhǔn)，從而讓百姓在購(gòu)房時(shí)心中有數(shù)。 以上面積種類繁多，購(gòu)買人根本很難弄明白。 二、本條司法解釋對(duì)商品房買賣合同中面積的約定是怎樣規(guī)定的？ 本條司法解釋對(duì)商品房買賣合同中面積僅以“房屋套內(nèi)建筑面積”或者“建筑面 積”兩種形式。 房屋的套內(nèi)建筑面積＝套內(nèi)房屋使用面積＋套內(nèi)墻體面積＋套內(nèi)陽(yáng)臺(tái)面積。 1、套內(nèi)使用面積的計(jì)算應(yīng)符合下列規(guī)定：(1)套內(nèi)使用面積包括臥室、起居室、 廳、過(guò)道、廚房、衛(wèi)生間、假層、廁所、儲(chǔ)藏室、壁柜等分戶門內(nèi)面積總和；(2) 躍層住宅中的房?jī)?nèi)樓梯按自然層樓的面積總和計(jì)入使用面積；(3)不包含在結(jié)構(gòu) 面積內(nèi)的煙囪、通氣道等面積。 2、套內(nèi)墻體面積的計(jì)算：新建住宅各套內(nèi)使用空間周圍的維護(hù)或承重墻體，有 公用墻和非公用墻兩種。 新建住宅各套之間的分隔墻，套與公用建筑空間之間的分隔墻以及外墻(包括外 山墻)均為公用墻，公墻墻體按水平投影面積的一半計(jì)入套內(nèi)墻體面積。 非公用墻墻體也按水平投影面積的一半計(jì)入套內(nèi)墻體面積。 內(nèi)墻面裝修厚度均計(jì)入套內(nèi)墻體面積。 3、陽(yáng)臺(tái)建筑面積的計(jì)算：(1)原設(shè)計(jì)的封閉式陽(yáng)臺(tái)，按其外圍水平投影面積計(jì)算 建筑面積；(2)挑陽(yáng)臺(tái)(底陽(yáng)臺(tái))按其底板水平投影面積的一半計(jì)算建筑面積；(3) 凹陽(yáng)臺(tái)按其凈面積(含女兒墻墻體面積)的一半計(jì)算建筑面積；(4)半挑半凹陽(yáng)臺(tái)， 挑出部分按其底板水平投影面積的一半計(jì)算建筑面積， 凹進(jìn)部分按其凈面積的一 半計(jì)算建筑面積。 三、“房屋套內(nèi)建筑面積”和“建筑面積”有什么區(qū)別？ 很明顯，“房屋套內(nèi)建筑面積”作為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的，排除了公攤面積。而“建筑面 積”則在“房屋套內(nèi)建筑面積”的基礎(chǔ)上，另外加上了“公攤面積”。近來(lái)，一 些城市
市出臺(tái)了按“套內(nèi)面積”計(jì)價(jià)的新規(guī)定，解除了“公攤面積”的紛擾。 四、建設(shè)部《新商品房買賣合同示范文本》對(duì)面積約定是怎樣的？ 《新商品房買賣合同示范文本》第五條 面積確認(rèn)及面積差異處理 ： 根據(jù)當(dāng)事人選擇的計(jì)價(jià)方式，本條規(guī)定以【建筑面積】【套內(nèi)建筑面積】（本條 款中均簡(jiǎn)稱面積）為依據(jù)進(jìn)行面積確認(rèn)及面積差異處理。 當(dāng)事人選擇按套計(jì)價(jià)的，不適用本條約定。 合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積有差異的，以產(chǎn)權(quán)登記面積為準(zhǔn)。 商品房交付后，產(chǎn)權(quán)登記面積與合同約定面積發(fā)生差異，雙方同意按第＿＿＿＿ ＿＿＿＿＿＿種方式進(jìn)行處理： 1．雙方自行約定：
（1）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿； （2）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿； （3）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿； （4）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。 2．雙方同意按以下原則處理： （1）面積誤差比絕對(duì)值在 3％以內(nèi)（含 3％）的，據(jù)實(shí)結(jié)算房?jī)r(jià)款； （2）面積誤差比絕對(duì)值超出 3％時(shí)，買受人有權(quán)退房。 買受人退房的，出賣人在買受人提出退房之日起 30 天內(nèi)將買受人已付款退還給 買受人，并按＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿利率付給利息。 （含 買受人不退房的， 產(chǎn)權(quán)登記面積大于合同約定面積時(shí)， 面積誤差比在 3％以內(nèi) 3％）部分的房?jī)r(jià)款由買受人補(bǔ)足；超出 3％部分的房?jī)r(jià)款由出賣人承擔(dān)，產(chǎn)權(quán) 歸買受人。 產(chǎn)權(quán)登記面積小于合同登記面積時(shí)， 面積誤差比絕對(duì)值在 3％以內(nèi) （含 3％）部分的房?jī)r(jià)款由出賣人返還買受人；絕對(duì)值超出 3％部分的房?jī)r(jià)款由出賣 人雙倍返還買受人。 產(chǎn)權(quán)登記面積－合同約定面積 面積誤差比＝─────────────×１００％ 合同約定面積 因設(shè)計(jì)變更造成面積差異，雙方不解除合同的，應(yīng)當(dāng)簽署補(bǔ)充協(xié)議。
律師提醒：按不同面積標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算房屋銷售價(jià)格的，差別會(huì)很大。所以當(dāng)您聽(tīng)到房 律師提醒 屋價(jià)格時(shí)，要查看一下“根據(jù)當(dāng)事人選擇的計(jì)價(jià)方式，本條規(guī)定以【建筑面積】 【套內(nèi)建筑面積】 本條款中均簡(jiǎn)稱面積） （ 為依據(jù)進(jìn)行面積確認(rèn)及面積差異處理。 ” 中，勾是打在哪個(gè)面積上，叉掉得是哪個(gè)面積。 還要注意一個(gè)問(wèn)題是：產(chǎn)權(quán)登記是按建筑面積進(jìn)行登記的；物業(yè)管理費(fèi)等其他費(fèi) 用也是按建筑面積收取的。 五、住宅公攤面積計(jì)算有什么新的規(guī)定？ 發(fā)展商在向業(yè)主交房時(shí)， 常常為房高、 外裝主體、 斜面結(jié)構(gòu)屋頂、 不規(guī)范維護(hù)物、 變形縫、非垂直墻體、公共通道中的面積測(cè)量引起糾紛，為了解決這些問(wèn)題，
國(guó) 家建設(shè)部日前下發(fā)了通知。通知指出，自 201* 年 5 月起，對(duì)已有的《房產(chǎn)測(cè)量 規(guī)范》未作規(guī)定或規(guī)定不明確的部分，按《通知》新的規(guī)定進(jìn)行房屋測(cè)量�！锻� 知》中明確規(guī)定：凡是計(jì)算建筑面積的房屋，層高均應(yīng)在 2．20 米以上（含 2．20 米，下同）。房屋屋頂斜面結(jié)構(gòu)的，層高 2．20 米以上的部位計(jì)算建筑面積。房 屋墻體向外傾斜以及陽(yáng)臺(tái)、挑廊等水平投影超出底板外沿的，以投影計(jì)算建筑面 積。 對(duì)傾斜、 弧狀等非垂直墻體的房屋， 層高 2． 米以上的部位計(jì)算建筑面積。 20 房屋套內(nèi)具有使用功能但層高低于 2．20 米的部分，在房屋權(quán)屬登記中應(yīng)明確其 相應(yīng)權(quán)利的歸屬。依照規(guī)定，同一樓層外墻，既有主墻，又有玻璃幕墻的，以主 墻為準(zhǔn)計(jì)算建筑面積，墻厚按主墻體厚度計(jì)算。各樓層墻體厚度不同時(shí)，分層分 別計(jì)算。 樓梯已計(jì)算建筑面積的， 其下方空間不論是否利用均不再計(jì)算建筑面積。 臨街樓房、挑廊下的底層作為公共道路街巷通行的，不論其是否有柱，是否有維 護(hù)結(jié)構(gòu)，均不計(jì)算建筑面積。
六、房屋計(jì)量有哪些規(guī)定？ 商品房面積“缺斤短兩”一直是消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)。為此建設(shè)部制定了《商品房 銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門也制定了 《商品房銷售面積測(cè)量與計(jì)算》，對(duì)商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理 分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷售面積的測(cè)量方法，計(jì)算及測(cè)量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。 最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本 》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計(jì)價(jià)。商品房建筑面積是指層 高在 2.20 米 （含 2.20 米） 以上的房屋外墻水平投影面積。 套內(nèi)建筑面積由套 （單 元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽(yáng)臺(tái)建筑面積三部分組成。 （一）計(jì)算全部建筑面積的范圍： 1．永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上外圍水平 面積計(jì)算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計(jì)算。 2．穿過(guò)房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計(jì)算。 3．樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計(jì)算。 4．封閉的陽(yáng)臺(tái)、挑廊按其外圍水平投影面積計(jì)算。 （二）計(jì)算一半建筑面積的范圍： 1．與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無(wú)柱的走廊、檐廊，按其圍護(hù)結(jié)構(gòu) 外圍水平投影面積一半計(jì)算。 2．獨(dú)立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺(tái)等永久性建筑，按其上蓋水平投 影面積的一半計(jì)算。 3．未封閉的陽(yáng)臺(tái)、挑廊按其水平投影面積的一半計(jì)算。 （三）不計(jì)算建筑面積的范圍： 1
．凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺(tái)階等。 2．半園柱的雨篷。 3．房屋的天面、挑臺(tái)，天面上的花園、游泳池。 （四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e： 1．各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共 門廳、過(guò)道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均 作為共有部位計(jì)算建筑面積。 2．套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投 影面積的一半，為共有建筑面積。 （五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e： 1．從屬于人防工程的地下室、半地下室。 2．供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹?kù)。 七、商品房買賣雙方因面積誤差產(chǎn)生糾紛的原因 商品房買賣合同約定的面積與產(chǎn)權(quán)證的面積常有誤差。其主要原因有：1.雙方簽 訂房屋買賣合同后因商品房開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)變更造成的房屋面積誤差；2.因產(chǎn)權(quán) 登記時(shí)露臺(tái)樓頂平臺(tái) 不計(jì)算為房屋建筑面積， 而買賣雙方在房屋買賣合同中 將獨(dú)立或不獨(dú)立使用的露臺(tái)樓頂平臺(tái) 面積計(jì)入房屋建筑面積造成的面積誤 差；3.適用的測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)不同造成的面積誤差。上述原因造成的面積誤差比絕 對(duì)值一般在 3％以上，買賣雙方往往因此產(chǎn)生糾紛。另外，由于施工、測(cè)繪規(guī)則 允許的誤差而造成的面積誤差在所難免， 因誤差比值較小， 雙方一般能協(xié)商解決。
八、什么是面積誤差？什么是面積誤差比？ 面積誤差，是指房屋在嚴(yán)格按照規(guī)劃核準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的要求進(jìn)行建設(shè)，竣工后實(shí)測(cè)面 積與預(yù)測(cè)面積產(chǎn)生的誤差。 房屋的面積誤差比，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》相關(guān)規(guī)定，房屋的面積誤差比 的計(jì)算公式為： 產(chǎn)權(quán)登記面積－合同約定面積 面積誤差比＝─────────────×１００％ 合同約定面積 九、購(gòu)房人怎么發(fā)現(xiàn)面積誤差？ “很難發(fā)現(xiàn)�？梢哉f(shuō)公攤面積方面的誤差幾乎無(wú)法發(fā)現(xiàn)，第一合同中往往不寫(xiě)明 公攤部分在什么地方，沒(méi)有辦法確定總測(cè)量對(duì)象與總面積；第二消費(fèi)者拿不到設(shè) 計(jì)與施工圖紙，連墻厚都不知道，怎么測(cè)量建筑面積？第三、測(cè)量就要將全樓測(cè) 量，每樓的最低測(cè)量費(fèi)用大概不低于 3 萬(wàn)元，哪個(gè)消費(fèi)者會(huì)出 3 萬(wàn)元來(lái)為一個(gè)整 樓進(jìn)行測(cè)量呢，所以說(shuō)讓消費(fèi)者核實(shí)面積誤差不可能的。（著名房產(chǎn)律師秦兵） 十、發(fā)現(xiàn)面積誤差，怎么處理？ 現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會(huì)有實(shí)測(cè)面積少于圖紙上住 房面積的情況出現(xiàn)。由于購(gòu)房金額巨大，這樣會(huì)使買受人造成不少的損失。 面積誤差的處理原則： 第一、依據(jù)合同約定的處理原則處理。 購(gòu)房時(shí)應(yīng)在合同中寫(xiě)明銷售房屋包括套內(nèi)面
積和公攤面積在內(nèi)的暫測(cè)總建筑面 積，并明確約定：“預(yù)售時(shí)根據(jù)甲方暫測(cè)面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實(shí)測(cè)面 積為準(zhǔn)”。以及實(shí)測(cè)面積與暫測(cè)面積誤差比及其處理原則。 第二、據(jù)實(shí)結(jié)算。 如合同無(wú)約定或者約定不明確，面積誤差比絕對(duì)值在 3%以內(nèi)（含 3%），按照 合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買受人請(qǐng)求解除合同的，不予支持。 第三、退房還款。面積誤差比絕對(duì)值超過(guò) 3%，買受人請(qǐng)求解除合同，返還已付 購(gòu)房款及利息的，應(yīng)予支持。 第四、不退房，分別對(duì)待。如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同 約定面積的，面積誤差比在 3%以內(nèi)（含 3%）部分的房?jī)r(jià)由買受人按照約定的 價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出 3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人。 第五、還款與雙倍返還。房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在 3% 以內(nèi)（含 3%）部分的房?jī)r(jià)款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過(guò) 3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。 附一：秦兵律師對(duì)本條的釋義： 釋義：中國(guó)的商品房買賣合同中會(huì)出多少個(gè)面積方面的述語(yǔ)，據(jù)我所知大概有以 下五個(gè)：銷售面積、建筑面積、套內(nèi)建筑面積、套內(nèi)實(shí)用面積、公攤面積，其實(shí) 面積就是長(zhǎng)寬之積，為什么要做得這么復(fù)雜呢？其中一個(gè)重要的基本原理是：將 簡(jiǎn)單的事情復(fù)雜化后就可以獲得暴利。所以說(shuō)北京現(xiàn)在的業(yè)主，幾乎人人都知道 自己房屋的建筑面積是多少， 但是能夠知道自己的建筑面積中分?jǐn)偟墓妹娣e是 多少、公用部位又在何處的人可以說(shuō)是萬(wàn)里挑一。為什么實(shí)用面積這么簡(jiǎn)單的內(nèi) 容推廣不開(kāi)，而建筑面積這么復(fù)雜的概念卻大行其事，就是因?yàn)閷?shí)用面積太容易
核實(shí)了，開(kāi)發(fā)企業(yè)很難做假；而建筑面積不僅容易做假，而且即使被查出來(lái)也可 以以“由第三方測(cè)量”為理由開(kāi)脫責(zé)任；所以說(shuō)中國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)是欺詐者的天 堂，再老實(shí)的企業(yè)到中國(guó)搞房地產(chǎn)也要學(xué)著搞點(diǎn)小動(dòng)作，而且往往從面積開(kāi)始。 這個(gè)司法解釋早就開(kāi)始準(zhǔn)備了，我本來(lái)以為會(huì)在面積問(wèn)題上有所突破，例如：業(yè) 主是否有權(quán)選擇測(cè)量單位、 測(cè)量失誤的責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)由開(kāi)發(fā)企業(yè)與測(cè)量企業(yè)共同 承擔(dān)、面積測(cè)量報(bào)告是否應(yīng)當(dāng)附圖等具體問(wèn)題上進(jìn)行規(guī)定，但是很顯然，司法解 釋依然沒(méi)有說(shuō)清楚這一點(diǎn)，例如：如果套內(nèi)實(shí)用面積減少 10%，但總建筑面積僅 減少 2%，能不能解除合同？看來(lái)這又給我們留下了很多工作；中國(guó)消費(fèi)者維權(quán) 的道路已經(jīng)很漫長(zhǎng)了，中國(guó)商品房消費(fèi)者維權(quán)的道路會(huì)更加漫長(zhǎng)。 附二： 《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問(wèn)題的通知》 建住房[201*]74 號(hào) 各省、自
第四篇：對(duì)商品房買賣合同糾紛司法解釋的思考
對(duì)商品房買賣合同糾紛司法解釋的思考——建元律師事務(wù)所 · 王建文
最高人民法院于２００３年４月２８日公布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下通稱該司法解釋），并于２００３年６月１日起施行。該司法解釋對(duì)無(wú)效合同的確認(rèn)、銷售廣告的性質(zhì)認(rèn)定、懲罰性賠償責(zé)任、房屋的交付使用、包銷期滿未售房屋的處理、商品房“按揭”貸款糾紛等內(nèi)容均做了較為明確、具體的規(guī)定，不少條款有很積極的指導(dǎo)意義。但該司法解釋仍對(duì)一些問(wèn)題未予明確，或在實(shí)踐中將存在一定的操作性問(wèn)題，現(xiàn)提出對(duì)其中部分條款的看法，拋磚引玉，希望引起各界的重視。
一、預(yù)售許可證明的追認(rèn)問(wèn)題
該司法解釋第２條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”
在該司法解釋頒布前，最高人民法院曾于１９９５年底頒布了《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答〉》（下稱《解答》），由于《解答》頒布之后，最高人民法院對(duì)房地產(chǎn)糾紛未系統(tǒng)地頒布過(guò)其他司法解釋，因此，直至該司法解釋出臺(tái)前，即便是房地產(chǎn)管理法施行后的房地產(chǎn)糾紛審理，也基本參照《解答》進(jìn)行審理�！督獯稹返冢玻�、２６條規(guī)定，預(yù)售方未取得商品房預(yù)售許可證明的，“在一審訴訟期間辦理了預(yù)售許可證明的，可認(rèn)定預(yù)售合同有效”。而上述規(guī)定明確將預(yù)售許可證明的追認(rèn)期限，由“一審訴訟期間”調(diào)整為“起訴前”，可以說(shuō)是一個(gè)有限的進(jìn)步。
之所以這么說(shuō)，是因?yàn)樵趪?guó)務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》中，已明確規(guī)定“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)當(dāng)已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明”；“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房時(shí)，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購(gòu)人出示商品房預(yù)售許可證明”。即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)取得并出示預(yù)售許可證明，這是行政法規(guī)中的一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第５２條“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的“合同無(wú)效”。因此，出賣人在與買受人訂立商品房預(yù)售合同時(shí)，只要未取得商品房預(yù)售許可證明，就應(yīng)視為無(wú)效。
而本條款又通過(guò)但書(shū)形式，給開(kāi)發(fā)商開(kāi)了一個(gè)口子，形成開(kāi)發(fā)商在預(yù)售時(shí)是否取得預(yù)售許可證明無(wú)所謂，只要在發(fā)生糾紛、且一方起訴前取得預(yù)售許可證明，即可認(rèn)定合同有效；如果買受人發(fā)生糾紛后始終未提起訴訟，那么，開(kāi)發(fā)商在今后任何時(shí)間取得預(yù)售許可證明，均可以追認(rèn)合同有效。這一條款在本質(zhì)上形成了行政法規(guī)與司法解釋之間的沖突。
二、有關(guān)銷售廣告的性質(zhì)認(rèn)定
該司法解釋第３條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任�！�
上述規(guī)定中，“說(shuō)明和允諾具體確定”、“有重大影響”仍不夠明確，沒(méi)有量化標(biāo)準(zhǔn)，客觀上增加了案件審理中的變數(shù)，擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。
三、關(guān)于定金的處理
該司法解釋第４條規(guī)定：“出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人�！�
本條中關(guān)于“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”未作詳解，容易產(chǎn)生糾紛，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，商品房預(yù)售一般要經(jīng)過(guò)簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)，再訂立商品房買賣合同兩個(gè)步驟，而買賣雙方一般在簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)前，是不會(huì)就買賣合同具體條款先進(jìn)行洽商的，而認(rèn)購(gòu)書(shū)簽訂，并交納定金后，雙方再訂立商品房買賣合同時(shí)，往往會(huì)就具體條款發(fā)生較大爭(zhēng)執(zhí)，而導(dǎo)致合同不能訂立，這種情況是否可以認(rèn)定為“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”﹖如果可以認(rèn)定，可能會(huì)導(dǎo)致合同一方欲放棄合同的訂立時(shí)，有意在洽商中提出一些令對(duì)方無(wú)法接受的內(nèi)容，而逃避定金罰則。
四、關(guān)于預(yù)售合同的效力
該司法解釋第６條規(guī)定：“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記
備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的除外�！�
根據(jù)現(xiàn)行的《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》等規(guī)定，出賣人在房屋預(yù)售后須辦理登記備案手續(xù)，但從未明確預(yù)售合同是否須備案才生效。本條對(duì)預(yù)售合同是否須備案才生效做了明確規(guī)定，從而解決了一個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)懸而未決的問(wèn)題。
而實(shí)際上，目前的《商品房買賣合同》示范文本，均約定“合同自雙方簽字之日起生效”；“商品房預(yù)售的，自本合同生效之日起３０日內(nèi)，由出賣人向房地產(chǎn)主管部門申請(qǐng)登記備案”。因此在示范文本中，備案本身就不是合同生效的必然要件，當(dāng)事人如需設(shè)定“登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的”，反而需變更示范文本，做特別約定。
五、關(guān)于懲罰性賠償責(zé)任
該司法解釋第８條、第９條規(guī)定了五種出賣人須承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任（按不超過(guò)已付購(gòu)房款的一倍賠償）的情形：１．商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；２．商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；３．出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；４．故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；５．故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。
這兩個(gè)條款中，有四點(diǎn)內(nèi)容值得關(guān)注：
①損失賠償與違約金并舉。依據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法�！痹谒痉▽�(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)一方違約時(shí)，司法機(jī)關(guān)一般是在實(shí)際損失和違約金中，二選其一，如違約金約定超過(guò)實(shí)際損失，只要不是過(guò)高，司法機(jī)關(guān)一般也予以支持。而上述條款中規(guī)定，“買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任”，亦即在賠償實(shí)際損失的同時(shí)，買受人還可要求不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的懲罰性違約賠償。
對(duì)于這一懲罰性賠償責(zé)任的法律依據(jù)，最高院負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)指出，“是以《合同法》第１１３條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第４９條規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任原則為依據(jù)的，但不是對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第４９條規(guī)定的直接適用。該司法解釋所規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任在適用條件和結(jié)果上都與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第４９條的規(guī)定有所不同”。
由此可見(jiàn)，上述的懲罰性賠償，在我國(guó)現(xiàn)行的法律中確實(shí)是一種大膽的創(chuàng)新。
②懲罰性賠償?shù)念~度。這兩個(gè)條款規(guī)定了懲罰性賠償?shù)纳舷蓿床怀^(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償），但這不意味著只要出現(xiàn)五種情形，買受人就必然可獲得一倍的賠償，法院有可能根據(jù)情節(jié)酌定賠償?shù)木唧w比例和金額。因此，買受人在主張有關(guān)權(quán)利時(shí)，應(yīng)慎用有關(guān)條款，避免贏了官司而不贏錢，因?yàn)樗髻r額加大，訴訟的相關(guān)費(fèi)用也必然增大。
③出賣人告知義務(wù)的履行和操作。在這兩個(gè)條款規(guī)定的五種情形中，有四種提及了“未告知”和“故意隱瞞”，這實(shí)際上是要求出賣人在簽約時(shí)，如果存在上述幾種情形，應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)。建議出賣人在履行有關(guān)告知義務(wù)時(shí)，采取書(shū)面形式，避免口頭告知而今后發(fā)生糾紛時(shí)，因舉證不能又承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
④土地使用權(quán)抵押的責(zé)任。這兩個(gè)條款也側(cè)面解答了土地使用權(quán)抵押的責(zé)任問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)的期房銷售中，出賣人訂立預(yù)售合同時(shí)及訂立合同后，所預(yù)售的房屋往往尚未建成，甚至工程剛處于基礎(chǔ)狀態(tài)，地上物尚未建設(shè)，因此出賣人即使是設(shè)定抵押，也是以土地使用權(quán)設(shè)定抵押，不會(huì)是所售房屋抵押（銀行等抵押權(quán)人一般也不接受這種期權(quán)抵押），那么這種以土地使用權(quán)（而非所售房屋）設(shè)定抵押，又未告知買受人的，是否需承擔(dān)上述懲罰性賠償責(zé)任呢﹖從有關(guān)條款來(lái)看是不需要承擔(dān)的。
在現(xiàn)實(shí)中，有許多買受人擔(dān)心土地使用權(quán)的抵押會(huì)影響到自己所購(gòu)房屋的權(quán)益，經(jīng)常會(huì)要求出賣人承諾相應(yīng)的土地使用權(quán)未設(shè)定抵押，事實(shí)上，這種抵押土地地上物的預(yù)售，只要保證兩點(diǎn)即可：①出賣人需征得抵押權(quán)人的同意；②在買受人辦理預(yù)售房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)時(shí)，有關(guān)
的抵押必須撤銷，因?yàn)楦鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移”。
六、房屋的交付確認(rèn)問(wèn)題
該司法解釋第１１條規(guī)定，“對(duì)房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用”；“房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書(shū)面交房通知，無(wú)正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自書(shū)面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”
此條款實(shí)際是確認(rèn)“交鑰匙”即為交房，即不以房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作為交房的成立條件。由于此條款在強(qiáng)調(diào)對(duì)“房屋的轉(zhuǎn)移占有”的同時(shí)，并未強(qiáng)調(diào)交房的合法性，有可能會(huì)引起一些爭(zhēng)執(zhí)。
國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目竣工，經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用”。
在大量入住民事糾紛中，很多是出賣人尚未通過(guò)竣工驗(yàn)收（即取得《建筑工程竣工驗(yàn)收備案表》），便強(qiáng)行向買受人發(fā)出入住通知，迫使買受人不得不在沒(méi)有竣工驗(yàn)收手續(xù)的情況下接收房屋，后續(xù)的許多工程質(zhì)量糾紛、產(chǎn)權(quán)辦理糾紛，其實(shí)均與此有關(guān)，因此，本條款在強(qiáng)調(diào)“交鑰匙”即為交房時(shí)，并未強(qiáng)調(diào)必須是“經(jīng)驗(yàn)收合格”的交付，有可能對(duì)買受人更加不利。
七、因質(zhì)量問(wèn)題解約的規(guī)定
該司法解釋第１３條規(guī)定：“因房屋質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持�！�
根據(jù)國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，“商品房交付使用后，購(gòu)買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請(qǐng)重新核驗(yàn)。經(jīng)核驗(yàn)，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，購(gòu)買人有權(quán)退房；給購(gòu)買人造成損失的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。按此規(guī)定，買受人申請(qǐng)解除合同的條件是“商品房主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格”。
而根據(jù)本條解釋，買受人申請(qǐng)解除合同的條件變?yōu)椤皣?yán)重影響正常居住使用”，由此使退房的條件增加了諸多變數(shù)，包括了主觀因素。墻皮裂縫、衛(wèi)生間漏水等等，從買受人角度看，均可認(rèn)為是“嚴(yán)重影響正常居住使用”，這在客觀上擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。
八、面積誤差的處理問(wèn)題
該司法解釋第１４條對(duì)面積誤差的處理進(jìn)行了規(guī)定，其原則基本與《商品房銷售管理辦法》第２０條的規(guī)定相同。
上述原則并未徹底解決面積誤差問(wèn)題，現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)項(xiàng)目是以建筑面積計(jì)價(jià)的，很多項(xiàng)目在進(jìn)行面積誤差結(jié)算時(shí)，往往是總建筑面積變化很小，但其中的公攤面積增大、套內(nèi)建筑面積減少，使買受人多有微詞，并因此糾紛不斷。
對(duì)此情況，北京市國(guó)地資源和房屋管理局在２００２年１１月１３日頒布的《關(guān)于商品房銷售有關(guān)問(wèn)題的通知》京國(guó)土房管市一［２００２］１１０６號(hào)第３條明確作出了如下規(guī)定：
１．按建筑面積計(jì)價(jià)的，應(yīng)分別約定建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比，并按照８８號(hào)令第２０條的規(guī)定辦理。
２．建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對(duì)值均在約定范圍內(nèi)的，根據(jù)建筑面積據(jù)實(shí)結(jié)算房?jī)r(jià)款。
３．建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對(duì)值其中有一項(xiàng)超出約定范圍的，買受人有權(quán)退房。買受人不退房的，根據(jù)建筑面積誤差比，按照８８號(hào)令第２０條第２款第２項(xiàng)的規(guī)定結(jié)算房?jī)r(jià)款。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，北京有關(guān)主管部門頒布的規(guī)范性文件更加科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)。該司法解釋在起草之初，有關(guān)的規(guī)范性文件尚未出臺(tái)，因此缺少有關(guān)的詳盡規(guī)定作為參考可以理解，但在有關(guān)的規(guī)范性文件頒布半年后，該司法解釋方頒布，而這樣一個(gè)重要的司法解釋在尚未施行前就已滯后于地方主管部門的規(guī)范性文件，畢竟是一種缺憾。
九、合同解除權(quán)的合理期限
該司法解釋第１５條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持�！薄胺蓻](méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月�！�
在《合同法》第９４、９５條中，僅規(guī)定了“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除合同”；同時(shí)規(guī)定“法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅”。但《合同法》中并未明確“合理期限”的確切時(shí)限，而本條規(guī)定中明確了解除權(quán)行使的合理期限是經(jīng)催告后三個(gè)月。
十、關(guān)于違約金約定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題
該司法解釋第１６條規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額�！�
本條款明確了違約金和實(shí)際損失之間的關(guān)系，不少購(gòu)房人在簽訂預(yù)售合同補(bǔ)充條款時(shí)（包括一些是律師提供的簽約條款），均逐條加上動(dòng)輒５％～１０％的違約金，一旦發(fā)生了糾紛，則要么累計(jì)計(jì)算違約金，要么既要違約損失，又要違約金。
最高院早在起草《合同法》司法解釋之時(shí)，即已考慮了違約金約定是否過(guò)高的標(biāo)準(zhǔn)，但因有關(guān)司法解釋始終未正式公布，所以一直也沒(méi)有一個(gè)核定的標(biāo)準(zhǔn)，本次確定的“應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”，為解決糾紛賠償問(wèn)題提供了一個(gè)很好的量化標(biāo)準(zhǔn)。
十一、關(guān)于權(quán)屬證書(shū)辦理的責(zé)任問(wèn)題
該司法解釋第１８條規(guī)定：“由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書(shū)的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：
（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；
（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。
合同沒(méi)有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算�！�
本條解釋仍然是單項(xiàng)性地規(guī)定了出賣人的責(zé)任，而房屋權(quán)屬證書(shū)的辦理，實(shí)際上涉及到了出賣人、買受人和登記機(jī)關(guān)三方：
１．出賣人將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料，報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案；
２．購(gòu)房人向登記機(jī)關(guān)提出登記申請(qǐng)，提交相關(guān)個(gè)人資料，并向有關(guān)部門交納契稅、共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金、登記費(fèi)和權(quán)屬證書(shū)工本費(fèi)等費(fèi)用；
３．登記機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)“受理→初審→復(fù)審→審批→繕證→收費(fèi)、發(fā)證→歸檔”等一系列程序，受理、審核申請(qǐng)，核準(zhǔn)申請(qǐng)并制證、發(fā)證。
按照《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》和《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，辦理房屋權(quán)屬證書(shū)的義務(wù)人是買受人，出賣人只是協(xié)助辦理義務(wù)，而本條解釋和《買賣合同》示范文本，均單方強(qiáng)調(diào)了出賣人的責(zé)任和義務(wù)，卻未對(duì)其他兩方做任何規(guī)定。
在現(xiàn)實(shí)中，有一個(gè)普遍存在的問(wèn)題是，貸款購(gòu)房的買受人，不交納相關(guān)稅費(fèi)，使得出賣人無(wú)法協(xié)助其取得房屋權(quán)屬證書(shū)，由于沒(méi)有房屋權(quán)屬證書(shū)，無(wú)法辦理抵押登記，出賣人作為貸款擔(dān)保人，就要一直為買受人提供擔(dān)保，承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，目前無(wú)任何明確的法律規(guī)定，來(lái)保護(hù)出賣人作為擔(dān)保人的合法權(quán)益。
此外，根據(jù)國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，“預(yù)售商品房的購(gòu)買人應(yīng)當(dāng)自商品房交付使用之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購(gòu)買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)�！�
這里要強(qiáng)調(diào)的是：購(gòu)買人要在商品房交付使用之日或銷售合同簽訂之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并非是９０日內(nèi)取得房屋權(quán)屬證書(shū)。開(kāi)始辦理手續(xù)與取得房屋權(quán)屬證書(shū)之間，至少還有一個(gè)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行一系列審核程序的時(shí)間，而登記機(jī)關(guān)的工
作時(shí)間，并不是出賣人和買受人能夠控制的，出賣人對(duì)此往往又難以舉證。本條解釋中，將取得房屋權(quán)屬證書(shū)的期限限定為９０日內(nèi)，實(shí)際上不合理地加重了出賣人的責(zé)任。
十二、關(guān)于包銷合同的規(guī)定
該司法解釋第２０條至第２２條對(duì)包銷合同的有關(guān)問(wèn)題做了規(guī)定。包括對(duì)包銷期滿后、未出售房屋的歸屬?zèng)]有約定的情況做了規(guī)定，同時(shí)對(duì)出賣人違反包銷合同約定的責(zé)任做了規(guī)定。
包銷是開(kāi)發(fā)商與房屋銷售代理商之間的一種委托代理關(guān)系，而商品房買賣合同中，出賣人（開(kāi)發(fā)商）和買受人（購(gòu)房人）則是一種買賣關(guān)系；包銷合同與商品房買賣合同雖然在主體和客體上存在一定的聯(lián)系，但卻是兩種完全不同的法律關(guān)系。該司法解釋從名稱上看，是“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋”，因此將包銷合同糾紛也置于該司法解釋中，似乎并不太合適。
從有關(guān)規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容看，包銷是從港澳地區(qū)引進(jìn)內(nèi)地的一種商品房銷售方式，包銷合同雖然被定性為無(wú)名合同，但包銷實(shí)際上仍然是一種特殊的委托銷售行為，如何區(qū)分包銷與普通的委托銷售，首要的就是要確定包銷行為的構(gòu)成要件，是否在委托合同中，有約定的銷售底價(jià)、銷售額和銷售期限，或者在合同中有“包銷”的文字描述就構(gòu)成包銷﹖事實(shí)上，普通的委托銷售合同中，往往也具備有關(guān)的條款。該司法解釋的有關(guān)條款中，對(duì)“包銷”的概念本身并未做明確的界定。
十三、有關(guān)購(gòu)房貸款合同未能訂立、導(dǎo)致購(gòu)房合同不能履行的處理
該司法解釋第２３條規(guī)定，“商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房款本金及其利息或者定金返還買受人�！�
本條中關(guān)于“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”未作詳解，也容易產(chǎn)生糾紛，如現(xiàn)實(shí)中，買受人不能有效提供貸款銀行要求提供的文件資料，或買受人提供的文件資料未通過(guò)貸款銀行的審核，而導(dǎo)致商品房擔(dān)保貸款合同未能訂立的，是認(rèn)定買受人有過(guò)錯(cuò)，承擔(dān)解約的賠償責(zé)任，還是認(rèn)定為“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”，較難確定。
十四、有關(guān)買賣合同終止后的房款處理
該司法解釋第２５條規(guī)定，“商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房貸款和購(gòu)房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人�！�
本條規(guī)定了三種情形下（合同被確認(rèn)無(wú)效、被撤銷、解除），出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房款的本金及利息返還買受人，但未對(duì)造成上述三種情形的責(zé)任作任何規(guī)定和說(shuō)明。在實(shí)際操作中，既有個(gè)別出賣人缺少或變?cè)煺?guī)證，導(dǎo)致合同被確認(rèn)無(wú)效、被撤銷、解除的，也有不少是購(gòu)房人不能按期償還貸款或拖欠其他債務(wù)，使貸款人或債權(quán)人對(duì)所購(gòu)房屋主張權(quán)利，而使出賣人不得不要求撤銷、解除合同的。在不明確造成上述三種情形的法律責(zé)任（包括損失賠償責(zé)任）的情況下，僅要求“出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房款的本金及利息返還買受人”，極不利于對(duì)出賣人合法權(quán)益的保護(hù)，出賣人一旦返還了全部首付款本息，再向買受人主張違約責(zé)任，在執(zhí)行中將會(huì)遇到很大的困難。
十五、對(duì)“另有約定除外”應(yīng)注意的問(wèn)題
該司法解釋中共有七條九處在明確規(guī)定各方責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了“另有約定除外”的原則。
契約行為作為一種基于雙方合意的民事行為，一個(gè)重要特征就是：只要不違反法律、法規(guī)和損害社會(huì)公共利益，只要是雙方基于自愿、平等原則而訂立的合同，就受法律保護(hù)。司法解釋中的上述規(guī)定，正是體現(xiàn)了法律對(duì)雙方合意的尊重。
而具體到商品房買賣行為中，對(duì)“另有約定除外”的規(guī)定，有兩點(diǎn)需要注意：
１．由于該司法解釋在多個(gè)問(wèn)題上，均明確了出賣人負(fù)有較重的責(zé)任，因此，作為買賣雙方、特別是出賣人，應(yīng)充分注意“另有約定除外”的條款。部分出賣人采取簽約時(shí)堅(jiān)持雙方均
不做任何補(bǔ)充約定、在糾紛發(fā)生后再采取各種措施彌補(bǔ)的做法是不足取的。
２．通觀該司法解釋，在多個(gè)問(wèn)題上明確出賣人負(fù)有較重責(zé)任的本意，是借此給予買受人司法救濟(jì)，但在實(shí)際操作中，很可能導(dǎo)致的結(jié)果是買賣合同的訂立難度進(jìn)一步加大，特別是出賣人充分、有效利用“另有約定除外”的規(guī)定時(shí)，這將導(dǎo)致交易成本的進(jìn)一步加大。
十六、對(duì)司法解釋本身的一點(diǎn)看法
司法解釋作為一種特殊形式的法律規(guī)定，其存在有著非常積極的現(xiàn)實(shí)意義。在法律缺乏具體規(guī)定的情況下，可以補(bǔ)救法律規(guī)定的不敷使用；在各級(jí)法院適用法律不完全統(tǒng)一的情況下，可以有效保證法院審理案件的公正性和提高審判效率。但是，司法解釋制訂的本身也存在著一些值得關(guān)注的問(wèn)題：
１．根據(jù)《立法法》的規(guī)定，“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”；“最高人民法院可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求”。亦即最高人民法院作為司法機(jī)關(guān)，并沒(méi)有對(duì)法律的解釋權(quán)。
２．最高人民法院針對(duì)審判當(dāng)中的具體情況，依據(jù)法律制訂一些法律適用和操作中的具體解釋和規(guī)定，也未嘗不可，但當(dāng)司法解釋的內(nèi)容突破了現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定時(shí)，就會(huì)形成立法、行政和司法機(jī)關(guān)之間的沖突，而使其缺乏成立的法律基礎(chǔ)。不管這種突破具有多么重大的現(xiàn)實(shí)意義，它也會(huì)從程序上對(duì)我國(guó)法律體系的良性運(yùn)行、立法機(jī)關(guān)的權(quán)威性和行政機(jī)關(guān)的有效行政帶來(lái)負(fù)面影響。至少可能使民事主體在依據(jù)法律、法規(guī)從事民事活動(dòng)時(shí)會(huì)面對(duì)無(wú)所適從的局面。法官在司法實(shí)踐中依據(jù)法律、法規(guī)行使自由裁量權(quán)是一回事，而司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋突破法律又是另一回事。
３．在目前一些司法審判人員整體素質(zhì)有待提高的情況下，由司法機(jī)關(guān)自行制訂司法解釋來(lái)擴(kuò)大司法審判人員的自由裁量權(quán)，本身也不利于對(duì)審判人員的執(zhí)法監(jiān)督。
４．具體到商品房買賣合同糾紛案件的審理，既然在現(xiàn)行法律中，確定了買賣合同雙方是平等的民事主體，在制訂法律適用的具體解釋和規(guī)定時(shí)，就應(yīng)本著平等主體地位的原則，規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)。如果認(rèn)為在商品房買賣行為中，買賣雙方本身就存在著“強(qiáng)勢(shì)”和“弱勢(shì)”的不平衡性，而欲對(duì)“弱勢(shì)”群體給予司法救濟(jì)，也應(yīng)當(dāng)是由立法機(jī)關(guān)，通過(guò)對(duì)法律的調(diào)整來(lái)實(shí)施，如《勞動(dòng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等，就是在特別法中，明確了當(dāng)事各方法律地位的不平等性。以司法解釋的方式突破現(xiàn)行法律、法規(guī)，加重一方責(zé)任、擴(kuò)大一方義務(wù)來(lái)對(duì)另一方進(jìn)行司法救濟(jì)，這即便是實(shí)現(xiàn)了實(shí)體公正，也會(huì)導(dǎo)致程序不公正，而法律的公正首先應(yīng)體現(xiàn)程序公正。
第五篇：高院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋
高院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋
(201*-05-08 09:13:37)
最高人民法院日前公布《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)商品房預(yù)售合同的效力、商品房銷售廣告、拆遷補(bǔ)償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、商品房質(zhì)量、商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款（按揭）等方面如何具體適用法律作出更加明確、具體的規(guī)定。其中，對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則。每日商報(bào)對(duì)部分重要內(nèi)容作了摘編。
中華人民共和國(guó)最高人民法院公告（摘要）
第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。
第二條出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。
第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第四條出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
第五條商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。
第六條當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效的，不予支持。
當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約
定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的除外。
第八條具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無(wú)法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
第九條出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：
（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；
（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。
第十條買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無(wú)法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無(wú)效的，應(yīng)予支持。第十一條對(duì)房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。
房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書(shū)面交房通知，無(wú)正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自書(shū)面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
第十二條因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。
第十三條因房屋質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。
交付使用的房屋存在質(zhì)量問(wèn)題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。
第十五條根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事
人一方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。
法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。
第十六條當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
第十七條商品房買賣合同沒(méi)有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：
逾期付款的，按照未付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。
第十八條由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書(shū)的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：
（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；
（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；
（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。
合同沒(méi)有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
第十九條商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過(guò)一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無(wú)法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。
第二十八條本解釋自201*年6月1日起施行�！吨腥A人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。
《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑?/p>
審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。
《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答〉》。
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