第一篇：工程合同糾紛的建議

工程合同糾紛的建議

今天上午，公司法律顧問汪桂榮律師應(yīng)約來公司，仔細(xì)閱讀了“##公司鋼結(jié)構(gòu)”工程的相關(guān)材料，并就此給出如下建議：

一、 工期延誤對我方確有不利，最好協(xié)商解決；

二、 若對方堅(jiān)持高額的處罰，我方不如先行起訴，訴求剩余工

程款，至少先聲奪人，以訴促和；

三、 當(dāng)下，一方面繼續(xù)談判，力爭協(xié)商解決，一方面作起訴準(zhǔn)

備，主要是證據(jù)材料方面的準(zhǔn)備。諸如以下材料：

1、 整體驗(yàn)收報(bào)告及相關(guān)材料；

2、 01---06棟主體驗(yàn)收的材料 ；

3、 設(shè)計(jì)變更的相關(guān)材料 ；

4、 交叉作業(yè)、配合作業(yè)等的函或工作聯(lián)系單等文書；

5、 審計(jì)定案的依據(jù)。

年月日

第二篇：建設(shè)工程合同糾紛律師應(yīng)當(dāng)注意的問題

建設(shè)工程合同糾紛中律師應(yīng)注意的問題：

建設(shè)工程合同，又稱基本建設(shè)工程合同，基本建設(shè)工程承攬合同，是指建設(shè)工程的發(fā)包方為完成工程建設(shè)而與承建工程的承包方訂立的關(guān)于承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人接受該項(xiàng)工程并支付價(jià)款的合同。它是由建設(shè)單位提供投資計(jì)劃，計(jì)劃任務(wù)書，設(shè)計(jì)資料和其他必要的工作條件，由施工單位按照合同的約定，按質(zhì)，按量，按期完成雙方商定的工程建設(shè)項(xiàng)目，由建設(shè)單位按時(shí)驗(yàn)收并支付約定報(bào)酬的協(xié)議，可分為建設(shè)工程勘察合同，工程設(shè)計(jì)合同和建筑施工合同3大類。

一．建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同是指建設(shè)單位（委托方）與勘察設(shè)計(jì)單位（承包方）為完成一定的建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)任務(wù)而簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

(一)．律師擔(dān)任建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同承包方的代理人，應(yīng)注意委托方的違約責(zé)任。常見的委托方的責(zé)任有：

1， 提供的不準(zhǔn)確，未按期提供勘察設(shè)計(jì)必須的資料或工作條件而造成勘察設(shè)計(jì)的返工

停工，窩工或修改設(shè)計(jì)，委托方應(yīng)按照承包方實(shí)際消耗的工作量增付費(fèi)用。

2， 委托方的，應(yīng)償付

(二)．律師擔(dān)任建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同委托方的代理人，應(yīng)注意承包方的違約責(zé)任：

1，因勘察設(shè)計(jì)質(zhì)量低劣引起的返工或未按期提交勘察設(shè)計(jì)文件拖延工期造成損失，由勘察設(shè)計(jì)單位繼續(xù)完成勘察設(shè)計(jì)任務(wù)，并應(yīng)視造成損失浪費(fèi)的大小減收或免收勘察設(shè)計(jì)費(fèi)。對于因勘察設(shè)計(jì)錯(cuò)誤而造成工程重大質(zhì)量事故者，勘察設(shè)計(jì)單位除應(yīng)免收損失部分的勘察設(shè)計(jì)費(fèi)外，還應(yīng)支付與直接受損失部分勘察設(shè)計(jì)費(fèi)相等的賠償金。

2， 勘察設(shè)計(jì)合同如果是，律師應(yīng)該掌握處理的原則，合同沒有實(shí)際履行的不得履

行，已經(jīng)履行或者履行完畢，應(yīng)按各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包方已經(jīng)支付報(bào)酬的，勘察人設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)返還給發(fā)包人

二．建設(shè)工程施工合同，是指建設(shè)單位（發(fā)包方）與施工單位（承包方）之間，為完成特點(diǎn)的建筑安裝工程任務(wù)而明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（一）。對建設(shè)工程施工合同糾紛，律師應(yīng)查明合同是否符合國家的法律法規(guī)，當(dāng)事人雙方是否具有法人資格，是否有履行合同的能力。

（二）。律師代理承包方處理糾紛時(shí)應(yīng)注意：

1，發(fā)包方未按照承包合同的規(guī)定履行應(yīng)負(fù)的責(zé)任，除竣工日期得以順延外，還應(yīng)賠償承包方因此所受的實(shí)際損失。

2，工程或由于以及造成的返工，應(yīng)采取措施失，同時(shí)賠償承包方由此造成的停工窩工返工倒運(yùn)人員和機(jī)械設(shè)備調(diào)遷，材料和構(gòu)件積壓的實(shí)際損失。

3， 工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包方提前使用或擅自動(dòng)用，由此發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

4，5，

6， 律師應(yīng)當(dāng)注意審查發(fā)包方在開工前是否已經(jīng)辦理，按《建筑法》規(guī)定，規(guī)劃

許可證應(yīng)由建設(shè)人即發(fā)包人辦理，過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)在發(fā)包方，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任

（三）。律師代理發(fā)包方處理糾紛時(shí)應(yīng)注意：

1，工程合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)2，由于修理或返工造成逾期交付的，償付（四）。律師在代理建設(shè)工程合同糾紛過程中，應(yīng)當(dāng)注意審查以下事項(xiàng)：

1，組織項(xiàng)目公司是否具備法定條件

2，發(fā)展商項(xiàng)目的

3， 承包方的資質(zhì)等級

4， 外省市承包商是否有在本市的5， 勘察設(shè)計(jì)單位是否具備設(shè)計(jì)的6， 聯(lián)建單位是否符合

第三篇：建設(shè)工程合同糾紛起訴狀

民事起訴狀

原告：xxx，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯(lián)系電話：。 被告：xxx，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯(lián)系電話：。

訴訟請求

1、請求依法判令被告支付拖欠原告的工程款（農(nóng)民工工資）150300元及利息xxxxx元（利息按銀行同期貸款利率計(jì)算至201*年10月30日，共計(jì)xxxx元，以后利息計(jì)算至被告實(shí)際償還全部欠款本息之日止）；

2、請求依法判令被告承擔(dān)原告為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的全部費(fèi)用，包括本案的訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)。

事實(shí)與理由

原、被告雙方為老鄉(xiāng)關(guān)系。201*年10月，原告從被告手中獲得某建筑項(xiàng)目的部分工程，原告組織建筑工人完成項(xiàng)目任務(wù)后，經(jīng)過結(jié)算，被告共欠原告工程款及工人工資227900元，被告于201*年9月13日結(jié)算當(dāng)天向原告出具欠條一張，欠條寫明：“此款在201*年11月30日以前全部付清”。寫好欠條的當(dāng)天，被告付給原告3萬元，但到201*年11月30日沒有按約定支付剩余的工程款，經(jīng)過原告多次催促，被告于201*年春節(jié)期間向原告匯款5萬元，但仍欠原告14.79萬元。在施工期間，原告又為被告做了保溫工程，保溫工程款為2400元被告未支付，至今被告尚欠原告工程款150300元。原告多次向被告催要，但被告卻以種種理由推脫，拒不還款，原告不得已訴至法院。

綜上，被告xxx長期拖欠欠款的行為，給原告造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失。原告為維護(hù)自身的合法權(quán)益，依照《合同法》及有關(guān)規(guī)定訴至法院，請求人民法院支持原告訴請。

此 致

xxxxxx人民法院

附：民事起訴狀副本1份。具狀人：二○一三年九月二十二日

第四篇：建筑工程合同糾紛的解決方案二

主講人：各位廣聯(lián)達(dá)用戶的朋友們，你們好。今天本人的講題是國際工程的合同糾紛，那么，為什么我們說是一個(gè)合同糾紛，我們不說是工程的糾紛。那個(gè)有一個(gè)很大的區(qū)別。因?yàn)椋�如果我們就一個(gè)工程來談一個(gè)糾紛，那么，我們是針對工程里面的很多工序，很多現(xiàn)場的條件，很多我們的施工方案，我們可能甲方跟這個(gè)乙方有不同的理解。問題還是比較簡單，因?yàn)槲覀兠媾R的技術(shù)的選擇是很明顯的，可是合同糾紛它的發(fā)生是無時(shí)無刻。它牽扯的面相當(dāng)廣。它的解決方案是無窮的大。

因?yàn)橐�涉及合同，我們今天所講的是國際合同，應(yīng)用的是不同類型的法律。我們要解決糾紛的時(shí)候，需要關(guān)聯(lián)到的是投標(biāo)報(bào)價(jià)，處于一個(gè)怎么樣的狀況。就是說買方和賣方在招投標(biāo)的階段是如何做假設(shè)條件。合同糾紛它也涉及我們所謂風(fēng)險(xiǎn)的管理。因?yàn)楹贤�涉及�?quán)利和義務(wù)的分?jǐn)�，很多時(shí)候風(fēng)險(xiǎn)可以一面倒的傾斜。當(dāng)發(fā)生傾斜的時(shí)候，我們怎么樣處理？第三個(gè)有關(guān)聯(lián)的，就是合同在實(shí)施的階段，雙方面怎么樣通過最佳的合作方案，給工程或者是給這個(gè)合同帶來最大的一個(gè)無論是工期，無論是成本管理，都有最大的好處。還涉及我們合同的關(guān)閉，因?yàn)榇罅康暮贤�在收尾的時(shí)候，我們都要面對驗(yàn)收，面對結(jié)算，面對大量的交付的任務(wù)。所以我們從合同糾紛的角度，來探討國際工程。我們不是用國際工程的角度來探討合同糾紛，合同糾紛是主體，國際工程是用以提供無限的場景。

我上周到印度出差，我的客戶業(yè)主是一個(gè)印度的最大的一個(gè)epc的承包商。我的客戶是他們的分包，當(dāng)中產(chǎn)生有大量的合同糾紛的問題，典型的，就是印方的epc的總包，付款給晚了。還有雙方面對合同的范圍，有不同的理解。再有雙方面需要共同承擔(dān)的一個(gè)很大的風(fēng)險(xiǎn)。

因?yàn)橛《饶莻�(gè)項(xiàng)目最終的業(yè)主是當(dāng)?shù)氐陌钫�府，邦政府它有大量法�?guī)的要求，據(jù)我們理解，從來當(dāng)?shù)匕钫�府的官員，對工程的臨時(shí)驗(yàn)收，跟最終的驗(yàn)收是持非常保留的態(tài)度，就像我們能理解，最終的驗(yàn)收是從來不會給epc承包商，那么造成一個(gè)非常困難的局面，給總包，給我們分包。因?yàn)闆]有臨時(shí)的驗(yàn)收證書結(jié)算就做不下去。保險(xiǎn)也不能挪到業(yè)主的身上。包括保養(yǎng)，也不能起算，更不用說從物權(quán)方面產(chǎn)生的大量的糾紛的問題。所以從這么樣的一個(gè)角度，從一個(gè)這么樣的意義來講，合同糾紛其實(shí)有它的重點(diǎn)，它的重中之重就是作為出資方的業(yè)主應(yīng)該什么時(shí)候決定，我可以驗(yàn)收這個(gè)工廠。更重要的，是我是否可以驗(yàn)收這個(gè)合同，如果從工程驗(yàn)收的角度來理解問題，那就無窮無盡的。因?yàn)楣こ汤锩婺呐伦龅奖M善盡美，它依然是有缺陷的。

打個(gè)比方，門窗關(guān)的不牢靠，有一些局部的地方，我們上的油漆有點(diǎn)脫落，所以，從工程的角度來處理這個(gè)部分，結(jié)果是打開一個(gè)潘多拉的盒子，一旦打開，它的問題是無窮無盡的。所以我們必須要是用合同糾紛作為一個(gè)主體，而不是以工程作為一個(gè)主體。因?yàn)楹贤瑢φ麄�(gè)建設(shè)成本，就是合同金額，是有要求的。合同對工期是有要求的。合同對驗(yàn)收的流程是有要求的。合同對變更，就是說承包方它的合同范圍超出原來雙方約定的，是有商業(yè)的流程處理的。

所以從這個(gè)角度來講，合同糾紛的處理必須要是閉環(huán)的，不能開口，我們采取合同糾紛解決問題的手段。就是說一個(gè)問題出現(xiàn)了，我們要閉環(huán)處理。不要將這個(gè)問題滾雪球的滾下去。到了工程的收尾階段，最可怕的出現(xiàn)的情況是我本人在國外做工程的時(shí)候，一般我歸納成為有四個(gè)非常不幸運(yùn)的場景。第一個(gè)，標(biāo)書拿到了，可是價(jià)格報(bào)不出去。那為什么說價(jià)格報(bào)不出去？當(dāng)中涉及到對當(dāng)?shù)氐氖袌鲂星榈睦斫�。�?dāng)中也有涉及到對當(dāng)?shù)氐耐�脹、匯率、政府法規(guī)的修改，分包資源的供應(yīng)，乃至于保險(xiǎn)，路上的運(yùn)輸，一個(gè)工程它產(chǎn)生的直接的費(fèi)用是有限的，可預(yù)見的。

可是，它產(chǎn)生的不可預(yù)見的費(fèi)用，我們?nèi)绾瓮ㄟ^合同的手段將不可預(yù)見的部分，將它框在一個(gè)框架當(dāng)中。這是第一個(gè)我們需要處理的合同糾紛的問題。就是標(biāo)書拿到了，如何避免

價(jià)格報(bào)不出去。因?yàn)槲疫@里講這個(gè)價(jià)格能報(bào)出去的，按照我們建筑的合同法規(guī)，我講的是普遍的英美的合同法，一經(jīng)報(bào)出去，價(jià)格被甲方接受以后，那么這個(gè)價(jià)格就是一個(gè)非常有約束力的一個(gè)價(jià)格。任何時(shí)候，除非合同有商業(yè)處理的方法，合同的總價(jià)應(yīng)該對買方來講是涵蓋了剛才我所講的不可預(yù)見的那個(gè)情況。

在海外做工程和在不同的國家做工程的時(shí)候，我感受最深的第二種類型的合同糾紛，就是工程沒有完工，業(yè)主的罰單已經(jīng)放到那個(gè)承包商的桌上。那工程沒完工，工程沒驗(yàn)收，作為業(yè)主憑什么說我作為一個(gè)承包商是沒能力做下去，而需要用罰單的方法來彌補(bǔ)業(yè)主的損失。這種場景我看了相當(dāng)多，特別是中國公司，因?yàn)槲覀兒苌朴谧鋈�邊工程，�?dāng)出現(xiàn)有三邊工程的時(shí)候，業(yè)主他不知道他的期望值在哪里。因?yàn)樽鰢�際工程最主要的業(yè)主是看文檔，看文本。文檔跟文本是構(gòu)成業(yè)主對施工單位，對總承包最大約束力的一個(gè)工具。假如業(yè)主他看到總包提供的文檔跟他的預(yù)期有差距。

比如說某一個(gè)里程碑點(diǎn)，不可能滿足業(yè)主的要求。而且說工程的質(zhì)保系統(tǒng)，質(zhì)量保證系統(tǒng)不能讓業(yè)主有充分的判斷。一個(gè)工程是不是按照良好的監(jiān)管體系做下去的，按照我在國外工程的經(jīng)驗(yàn)，業(yè)主是完全是有權(quán)沒收的保函，因?yàn)榇罅繃�際工程的保函，都是見字即付的保函，只要業(yè)主對承包商沒有信心就可以沒收保函，所以說工程還沒有完工，業(yè)主的罰單已經(jīng)放到總承包的桌上，這個(gè)是我們今天所講的第二個(gè)最重要的合同糾紛。

那么第三個(gè)最重要的糾紛，就是工程完工了，做完了，可是我們的錢收不回來，有大量的案例可以顯示，當(dāng)中國公司走向國際，面臨最大的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，就是工程款支付的問題。為什么說這個(gè)支付是問題？因?yàn)槲覀儑�家采取的工程�?jì)價(jià)的方法，我們國家采取的變更索賠處理方法，我們國家采取的工程分解的方法，跟很多我們做國際工程的工程所在國的當(dāng)?shù)氐囊恍┚唧w的情況有些不吻合，當(dāng)不吻合的時(shí)候，業(yè)主有理由，有充分的理由，有絕對的理由不支付。

所謂不支付這個(gè)是我們今天所講的合同糾紛的第三個(gè)場景。我們還要講到第四個(gè)合同糾紛的場景。就是說工程沒完工，可是內(nèi)部的預(yù)算已經(jīng)用完，那個(gè)是常見的一個(gè)場景。因?yàn)榇罅康闹袊�公司走到國外去的時(shí)候，對整個(gè)現(xiàn)金流的監(jiān)控可以說一開始的時(shí)候是比較樂觀，因?yàn)槲覀兒芰?xí)慣有一種方法，就是驗(yàn)工計(jì)價(jià)，我干多少活兒你給我多少錢，那么我投入的越大，業(yè)主回款的速度越快，國外不是這個(gè)情況，因?yàn)樗�有業(yè)主都有硬性規(guī)定的預(yù)算，像我們到沙特做工程，所有工程它的預(yù)算細(xì)分到每個(gè)分部分項(xiàng)，假如出現(xiàn)有超支的情況對帳，或者是出現(xiàn)有承包商他的過早的、提前的完工，業(yè)主有理由不支付，所以說從我們上面講了有四個(gè)不同的合同糾紛的場景。我們必須要?dú)w納。

因?yàn)闅w納了以后，我們才能對我們的很多的問題進(jìn)行一個(gè)分解。合同糾紛不可怕，最可怕的是不能分解，不能細(xì)分。因?yàn)閱栴}分解的越精細(xì)，我們處理起來的時(shí)候就可以采用過程處理的方案，分階段的，分不同的情況的，運(yùn)用合同里面不同的方面幫我們?nèi)ソ鉀Q問題。我們做合同糾紛的，我到目前可以總結(jié)一下，合同糾紛為主，工程是我們解決問題的對象。合同糾紛我們可以按剛才的分成有四個(gè)大的板塊，當(dāng)然每個(gè)板塊的上面我們有更具體、更細(xì)的解決方案。

第三個(gè)方面，合同糾紛它是每天都發(fā)生的，我們可以通過開會，可以通過信函的往返，可以通過會議紀(jì)要，可以通過不同的業(yè)主、總包、分包的溝通，電郵也是一個(gè)解決的手段，我記得我以前在海外工作的時(shí)候，我大量使用的是sms，在發(fā)展中國家它也是一個(gè)手段，因?yàn)槲覀兯�講到的合同糾紛，是可大可小的一個(gè)對象，大的時(shí)候它是面對整個(gè)合同，小的時(shí)候它是按照合同運(yùn)行的不同的階段，我們采用有針對性的共時(shí)的一個(gè)方案來解決問題。

在這里我非常強(qiáng)調(diào)一個(gè)共時(shí)的概念，所謂共時(shí)的概念，就是說當(dāng)面臨一個(gè)合同糾紛的出現(xiàn)的場景，無論是業(yè)主不支付，無論是業(yè)主罰了一個(gè)罰單，無論是工程的驗(yàn)收出現(xiàn)有困難，無論是總包的內(nèi)部的預(yù)算，各種出現(xiàn)的情況，我們都必須要在合同糾紛處理的階段，讓合同

的攸關(guān)方，英文我們叫做stake-holders，他們所獲取的那個(gè)信息，有一些共時(shí)了。

所以我們今天講的講座，就是圍繞我們?nèi)绾喂矔r(shí)的去解決問題。我們?nèi)绾螌⑼�一樣的對于合同的理解，對于業(yè)主，對于總包，對于分包的訴求，我們都能達(dá)到在同一個(gè)水平線上面的一個(gè)溝通，英語我們叫做dialogue，對話。因?yàn)榧偃缧畔⑹遣粚ΨQ的，那合同糾紛是無法處理的。所以合同糾紛的關(guān)鍵，就是我們?nèi)绾稳カ@取我們的信息，還有如何我們將這個(gè)信息通過合同解讀的方法進(jìn)行處理。然后處理完了以后，當(dāng)然我們通過寫信，寫信函是一種合同解讀最重要的手段，開會也是，會議紀(jì)要也是。

通過各種不同的手段，我們讓整個(gè)工程的整個(gè)合同的攸關(guān)方，他們的理解是一致的。必須要理解一致的，才有解決合同糾紛的希望。假如我們永遠(yuǎn)都是停留在一個(gè)信息不對稱狀態(tài)的底下，我理解的合同跟你理解的合同是有偏差。我理解的罰單跟你理解的罰單的計(jì)算方法是有差距。那么那個(gè)合同東西無法處理，記住了我們這里講的合同糾紛，我們的目的就是要解決問題，我們不希望問題出現(xiàn)了以后，雙方面都陷入一個(gè)無盡的深淵里面，看不到希望，合同糾紛的處理就是給關(guān)系的攸關(guān)方有希望，將他們拉得越近越好。

所以從這個(gè)方面來講我們合同糾紛必須要從合同談判的當(dāng)時(shí)的場景，追溯雙方面的甲方跟乙方，它買賣的意圖。記住了，所有我們所講的工程合同都是買賣合同，按照英美法的解讀，都是銷售合同的一個(gè)很重要的一個(gè)組成的部分，所以在銷售的時(shí)候，我們要非常關(guān)注當(dāng)時(shí)雙方面的買的意向跟賣的意向有沒有誤解。有沒有對很多貿(mào)易的、交換的條件有差距。我首先講的第一個(gè)場景，因?yàn)槲蚁Ｍ�可以通過很多很實(shí)際的場景，來將我們今天的合同糾紛的講座，講的更具體一點(diǎn)。當(dāng)然我們可以講，我們國家有我們國家的國情，不一定是和國際工程吻合的。可是我本人的觀察，幾乎沒有不一樣，也不可能不一樣。

因?yàn)楣こ毯贤�它有它的�?nèi)在的邏輯關(guān)系。因?yàn)檫壿嬯P(guān)系放在任何一個(gè)國家，放在任何一個(gè)傳統(tǒng)的里面都是一樣的，只不過是歐美和英美他們走過的路比我們長，比我們早。他們能看到的問題比我們看到的更具體。也就是說我們今天看不到的問題，其實(shí)他們很多年前已經(jīng)碰到了，已經(jīng)解決了。所以借鑒了很多國際工程的一些有效的案例、場景，可以幫助我們更好的判斷，我們整個(gè)行業(yè)怎么樣很健康的有序的按照市場的規(guī)律往前面走。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的一個(gè)最大的規(guī)律，就是波動(dòng)，不斷的在波動(dòng)，永恒在波動(dòng)。對未來沒有任何一方面是有任何的把握。所以工程合同我們講究的就不是一勞永逸的解決方案。

工程合同里面所講究的就是一個(gè)最佳實(shí)踐，英文我們叫做leading practice，最佳實(shí)踐我們掌握的越透徹，我們對問題的把握就有一個(gè)準(zhǔn)確度。我知道我在做什么，就等于我們知道問題該怎么解決，最害怕的一個(gè)場景，最可怕的一個(gè)場景，就是我不知道我在做什么，因?yàn)槲也恢�道做什么，所以我有一些莫名其妙的恐懼，因�(yàn)槲也恢�道我在做什么，所以我有莫名其妙的恐懼，知道我在做什么是非常關(guān)鍵的，知道我在做什么的起步點(diǎn)是業(yè)界的、最佳的實(shí)踐。無論我們做企業(yè)管理，做合同管理，做糾紛管理，做任何一個(gè)管理，在現(xiàn)在的國際的大環(huán)境的底下，最佳實(shí)踐是一個(gè)標(biāo)桿。

那么我們談了我們有四個(gè)不同的場景，用我們一線的感受來了解，來企圖解讀我們的業(yè)界最佳的實(shí)踐是怎么回事兒，因?yàn)闃I(yè)績最佳不是一個(gè)懸空的概念，它本身是一個(gè)非常非常實(shí)用的理念，我們做事情是要解決問題，沒有解決問題的方案我們不要做。

第一個(gè)場景就是涉及在沙特利雅得一個(gè)大的項(xiàng)目的談判，那個(gè)項(xiàng)目非常龐大，在201*年的時(shí)候，它初步匡算的金額大概有100個(gè)億美元左右吧，非常龐大的一個(gè)項(xiàng)目。當(dāng)時(shí)怎么樣去處理呢？談了很長的時(shí)間，業(yè)主就有一次談判的時(shí)候，跟我們發(fā)了很大的牢騷，就是說談了很長的時(shí)間，談了好幾個(gè)月了。那當(dāng)時(shí)我是代表那個(gè)承包方去做談判，業(yè)主就抱怨了，為什么你們總是在那個(gè)工程的范圍里面轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。對于我們業(yè)主來講很簡單，不要講什么合同范圍，不要講什么工程范圍，那我給你一個(gè)總價(jià)，你們給我一個(gè)端到端的一個(gè)解決方案，不就完了嘛。一方面給一個(gè)有約束力的總價(jià)，一方面那個(gè)活兒你全給我干了，不就完了嘛，

當(dāng)時(shí)業(yè)主就給我們提出一個(gè)解決方案的合同框架。

他背后的含義就是說，第一，總價(jià)是封頂?shù)模�固定的總價(jià)，就是說除非出現(xiàn)非常非常特殊的情況，那個(gè)價(jià)格是封頂?shù)�，基本上中國公司走到國外去，所面對的第一個(gè)最大的合同糾紛，就是業(yè)主堅(jiān)定不移的將那個(gè)總價(jià)封頂那個(gè)帽子戴在中國施工單位的頭上。它同時(shí)也將第二個(gè)約束條件，就是說你在我業(yè)主的標(biāo)書的內(nèi)容的范圍底下，只要是工程問題都是你干的，那個(gè)時(shí)候要非常非常的小心，我們理解的業(yè)界最佳但是怎么來理解的，當(dāng)時(shí)我們跟對方談判，就用一個(gè)這么樣的一個(gè)態(tài)度，我們同意，我們要商定一個(gè)總價(jià)，可是那個(gè)總價(jià)是個(gè)lump sum，不是一個(gè)固定價(jià)格，因?yàn)閘ump sum是可以調(diào)整的，固定價(jià)格是不能調(diào)整的。

當(dāng)時(shí)我們提出來我們不是講工程的范圍，我們是講合同的范圍，為什么我們要講合同的范圍呢？因?yàn)樵谏程�，我們做一個(gè)合同，記住了，特別是我們在外地工作的，我們從來都不會說我們是做工程的，我們就是說我們是做合同。因?yàn)楹贤�有開始那天，有終止的一天，工程是沒有的，因?yàn)闆]有一個(gè)完美的工程，我們到了埃及看金字塔，它到今天還是一個(gè)沒有做完的工程。

所以合同它是市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)產(chǎn)物，有開始，有收尾，有范圍，有約定，有責(zé)任，有權(quán)力，方方面面都要框住，我們當(dāng)時(shí)跟業(yè)主交鋒的時(shí)候我們就不同意他說工程范圍的說法，我們堅(jiān)定說是合同范圍，因?yàn)楹贤�范圍涉及了有工程的�?shí)體，也涉及了很多不實(shí)在的，比如說伊斯蘭國家對購買的以色列的產(chǎn)品是有限制的，當(dāng)時(shí)我們在工程里面我們匡算。

假如從以色列去購買高科技的產(chǎn)品，我們無論從物流，從我們的供應(yīng)，我們都有一個(gè)比較大的把握。可是在伊斯蘭國家那個(gè)是不可行的，還有當(dāng)?shù)毓と说凝S月施工的時(shí)間是有限的，每天八點(diǎn)鐘，早上他們工人起來到晚上月亮升起來中間的一段時(shí)間是不能吃飯的，所以現(xiàn)在對勞動(dòng)力的效率影響很大。

所以我們從來都講這個(gè)合同范圍，我們不講這個(gè)工程范圍。因?yàn)楹贤�范圍是業(yè)主要給我一定條件的底下，我才能做這個(gè)事情。而不是說你要我做我什么都能做，不是那個(gè)樣子，哪怕放在中國也不現(xiàn)實(shí)。業(yè)主在談判的時(shí)候還是提出有第二個(gè)觀點(diǎn)，這個(gè)觀點(diǎn)就是作為總包，因?yàn)榭偘�都是要�?fù)責(zé)做設(shè)計(jì)的，如果你點(diǎn)菜了，你不買單，或是你點(diǎn)菜讓我業(yè)主買單，算不算是一個(gè)合理的方案。

然后當(dāng)時(shí)我們作為問題給業(yè)主，在談判交鋒的時(shí)候，我們就回到一個(gè)原來的點(diǎn)上，沒錯(cuò)，我們要負(fù)責(zé)這個(gè)設(shè)計(jì)�？墒侨魏蔚脑O(shè)計(jì)它的源頭都是來自于業(yè)主。還有設(shè)計(jì)的假設(shè)條件，它構(gòu)成我們合同范圍非常重要的一個(gè)組成的部分。就是說合同的范圍跟合同的報(bào)價(jià)是要匹配的�？們r(jià)報(bào)價(jià)的合同只能在約定的、固定的合同范圍里面才是可行的。

所以我們在中東，在沙特我們的談判，當(dāng)時(shí)我們很艱難談了大概將近有一個(gè)月，當(dāng)中我最大的一個(gè)感悟，就是說談判無所謂你死我亡的情況，也不是說我們要給業(yè)主多拿錢，我們也不是陰謀論，對方要給我們錢，很多都是一個(gè)事實(shí)，要做一個(gè)工程，要完成一個(gè)合同，可是觀點(diǎn)非常重要的，信息是不能改變的。當(dāng)時(shí)我們做了一個(gè)工程，它很多技術(shù)的參數(shù)，它的工程的約定，它需要滿足里程碑的交付都是事實(shí)。在沙特，我們?nèi)绾卧诹私獯罅康?請你收藏好 范 文，請便下次訪問：m.hmlawpc.com)事實(shí)的情況的底下，我們提供一個(gè)很好的一個(gè)觀點(diǎn)告訴對方，那個(gè)觀點(diǎn)跟那個(gè)事實(shí)比較匹配。

我記得在項(xiàng)目的談判之前，我在坐航班到沙特的時(shí)候，看那個(gè)報(bào)紙，就是那個(gè)gulf times，《海灣時(shí)報(bào)》，是他們一個(gè)很出名的一個(gè)報(bào)紙，我看到他們的天氣預(yù)報(bào)里面有一個(gè)欄目，叫做太陽暴曬的一個(gè)指數(shù)，然后我就將那個(gè)報(bào)紙?jiān)谡勁械臅r(shí)候，我也給業(yè)主介紹了一下，太陽暴曬的指數(shù)是客觀的，我可以用很科學(xué)的方法來測量它，我們給業(yè)主就約定了，假如太陽暴曬的指數(shù)超過某一個(gè)指數(shù)，我們有權(quán)力停工，因?yàn)楣と嗽谕饷媸鞘懿涣说�，所以從這個(gè)角度來講，事實(shí)和角度是我們解決一個(gè)合同糾紛的一個(gè)非常重要的手段。沒有事實(shí)，只有一個(gè)觀點(diǎn)是胡說�？墒怯惺聦�(shí)，沒有一個(gè)觀點(diǎn)，也是另外一種的胡說。

兩者如何我們很緊密的，很無縫的怎么樣結(jié)合起來，我們就看到我們的第二個(gè)場景，當(dāng)

時(shí)是和和記黃埔香港電信一個(gè)很大的公司，在越南做談判，當(dāng)時(shí)業(yè)主他們找了最好的律師來做談判，當(dāng)時(shí)的糾紛點(diǎn)在哪里呢？就是在一個(gè)條款，一個(gè)條款里面講的很清楚，不能預(yù)見的困難，業(yè)主他那個(gè)條款白紙黑字寫的很清楚，只要出現(xiàn)有任何的不可預(yù)見的困難，你作為總承包你都要負(fù)所有的責(zé)任，而產(chǎn)生所有的費(fèi)用都是由你們來承擔(dān)。

那么粗看起來好像沒有太多的問題�？墒菃栴}可大了，事實(shí)就是怎么樣的一個(gè)情況，國際合同只承認(rèn)有不能預(yù)見的物理?xiàng)l件的改變，沒有說difficulty，因?yàn)閐ifficulty，困難所涵蓋的面太廣了，有商務(wù)的，有法務(wù)的，有物流的，有各種的開口的。如果我按照國際合同閉口的，不可預(yù)見的，只覆蓋了物理的條件，我打一個(gè)樁打下去，遇到一個(gè)溶洞，那個(gè)溶洞是我不可預(yù)見的，那么我作為總包我是免責(zé)，可是對方他們當(dāng)時(shí)是偷換了這個(gè)概念，將那個(gè)物理的條件改成困難。那我們承擔(dān)的責(zé)任就可重了。

當(dāng)時(shí)我們提出了一個(gè)抗議，就是說你們以為我們是超人嗎？只有超人才能無所不能。那業(yè)主就給我們那個(gè)說法，就是說合同其實(shí)給你們很多逃生的通道，有豁免的權(quán)利，包括不可抗力，包括變更，包括免責(zé)條款。我們當(dāng)時(shí)和業(yè)主交鋒的時(shí)候，我們給對方就有這么一個(gè)口徑，價(jià)格是固定的，當(dāng)時(shí)是fixed price，可是要我們承擔(dān)一個(gè)不能約定的合同范圍，因?yàn)椴豢深A(yù)見的困難本身就是不能約定的合同范圍。那個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是隨機(jī)的。因?yàn)槲覀儺?dāng)時(shí)的工地靠近那個(gè)下龍灣，它附近都是喀斯特的地貌，都是石灰?guī)r，它出現(xiàn)溶洞的概率是相當(dāng)高的，如果說是不可預(yù)見物理?xiàng)l件的改變，那我們通過那個(gè)地勘我們大概能找到一個(gè)概率，我們在報(bào)價(jià)里面我們可以充分反映出來，可是不可預(yù)見的困難是沒概率的，是隨機(jī)的。隨機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)我們在合同里面是不能接受的。

那么在說到我們的第三個(gè)場景，第三個(gè)場景就是我們在巴基斯坦發(fā)生的，那么當(dāng)時(shí)國家很缺電，大概是07年的時(shí)候，然后我們給業(yè)主提出一個(gè)這么樣的說法，現(xiàn)場引電由業(yè)主來負(fù)責(zé)，然后我們作為施工方，我們將我們電力供應(yīng)的問題約定在某一個(gè)范圍，我們當(dāng)時(shí)是約定了在我的工程的紅線以外500米，是我們來負(fù)責(zé)，500米以外的我們是概不負(fù)責(zé)，就是說我們不解決電源的問題，當(dāng)時(shí)業(yè)主對這個(gè)問題比較感冒，然后就告訴我們事情他不能接受，然后我們就引用了以往業(yè)主給我們共同解決電源的一些過往的一些成功的案例。

我第三個(gè)談判場景企圖要講什么呢？就是說合同的糾紛，還有它的解決方案不是單方面的問題，它是一個(gè)雙方面的問題，就是說大部分的時(shí)候，差不多工程從簽訂合同到關(guān)閉的那天，業(yè)主、總包都不能離開合同糾紛的范圍。誰有能力解決問題，就由誰出面解決，因?yàn)槲覀冎�道在巴基斯坦那種地方，他們很多很高學(xué)歷的人才都在政府里面工作。

正好我們業(yè)主在卡拉奇幫他做一個(gè)小項(xiàng)目的時(shí)候，幫了我們很大的忙，當(dāng)時(shí)他在工程局里面他有同學(xué)，通過他的同學(xué)關(guān)系就幫助我們就是說在那個(gè)電力供應(yīng)的規(guī)劃的時(shí)候，某一些的線路稍微要靠近我們的一個(gè)站點(diǎn)的工程，讓我們不需要再做引電的時(shí)候，我們面對有大量的一個(gè)供電的一種困難，當(dāng)時(shí)確實(shí)他業(yè)主出面通過同學(xué)關(guān)系幫忙解決了，當(dāng)然我們同時(shí)幫工程局我們又簽了一個(gè)合同，送給他們有一臺變壓器，所以從這個(gè)角度來講，業(yè)主的資源，業(yè)主的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，始終在我們合同糾紛解決里面起到一個(gè)非常重要的作用，光是靠總包、分包是解決不了問題的。

大部分的時(shí)候是解決不了問題的，所以我本人對這個(gè)條款稍微看了一下，里面大概有60%左右的條款，是和業(yè)主、總包共同協(xié)作是有關(guān)系的，如果我們不用工程管理的角度來看待合同糾紛的問題，合同糾紛就是一個(gè)靈活的游戲。我們希望合同糾紛它本身是一個(gè)資源共享的，一個(gè)這么樣的狀態(tài)的底下去解決問題。

那么最后一個(gè)場景，第四個(gè)場景，是當(dāng)時(shí)在法國，我參與的一個(gè)工程產(chǎn)生了一個(gè)糾紛的問題，當(dāng)時(shí)也是簽了一個(gè)固定總價(jià)的一個(gè)合同，有工程里面對很多驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)都相當(dāng)高，在法國它在市區(qū)里面的施工，它的文物，它的旅游點(diǎn)特別多，對于我們的施工的一些人員的投放，產(chǎn)生大量的這種影響。然后當(dāng)時(shí)我們希望業(yè)主通過一個(gè)變更，通過一個(gè)索賠，他們叫claim

management，一個(gè)索賠管理的手段。就是給我們有一些的差價(jià)的補(bǔ)償。可是業(yè)主當(dāng)時(shí)是一口拒絕的。然后業(yè)主的說法就是清楚明了。

怎么明了呢？就是說任何一個(gè)施工企業(yè)，進(jìn)入一個(gè)工程所在地的國家去做工程，他必須要基于當(dāng)?shù)厥袌龅男星閬韴?bào)價(jià)，而不是基于自身的成本的構(gòu)成來報(bào)價(jià)。那如果施工企業(yè)對當(dāng)?shù)氐男星閮r(jià)格摸不清楚，貿(mào)然報(bào)價(jià)，那里面所產(chǎn)生的情況業(yè)主是不給予補(bǔ)償?shù)�。就像我那個(gè)前段時(shí)間，跟一個(gè)施工企業(yè)的老總跟他談，我跟他講一個(gè)觀點(diǎn)，中國施工企業(yè)跑到國外去發(fā)現(xiàn)了一個(gè)工程做不下去了，我們還是不斷會掏錢進(jìn)去，讓他做完。如果是歐美，像bechtel、flour、venci這種公司，他們?nèi)绻�是說預(yù)算用完了，他們幾乎工程就停頓了，他們不會再掏錢了。

那么中方的理解是說，我要做完一個(gè)工程，因?yàn)檫@是一個(gè)聲譽(yù)的問題，那對歐美來講，有比聲譽(yù)更大的理解，就是說假如業(yè)主給出來的價(jià)格和當(dāng)?shù)氐男星閮r(jià)格有差距，我們進(jìn)入合同糾紛的程序。如果業(yè)主的希望值跟當(dāng)?shù)氐�，跟業(yè)界的一個(gè)最佳的實(shí)踐有差距，就要據(jù)理力爭。

所以從這個(gè)角度來講，合同糾紛它本身是需要抱一個(gè)相當(dāng),相當(dāng)?shù)姆e極的一個(gè)態(tài)度去面對的。合同糾紛不是一個(gè)消極的問題。合同糾紛是一個(gè)積極的問題。當(dāng)時(shí)發(fā)生當(dāng)時(shí)解決，是應(yīng)該做到的底線。我們今天所講的課題的內(nèi)容其實(shí)剛才講了四個(gè)不同的場景，我們是希望沒發(fā)生的時(shí)候，我們就要有一個(gè)很重要的一個(gè)預(yù)判，就是判斷，就是業(yè)主的希望值在哪里，我們看到有四個(gè)不同的場景，沙特的業(yè)主他的希望就是什么東西都是你來做，法國業(yè)主的希望就是說你對當(dāng)?shù)氐男星榱巳缰刚啤Ｏ愀鄣臉I(yè)主對我們的希望就是對于很多不可預(yù)見的施工的困難，還有合同的困難，我們都要覆蓋住。

我們第二個(gè)場景，就是所講到的業(yè)主要給我們一個(gè)協(xié)助，業(yè)主在這個(gè)情況底下，他的期望就是說我擁有一定的資源，社會上的人脈方面的，如果你能說服我，你可以用，所以合同的糾紛其實(shí)就是承包方對業(yè)主期望值的一個(gè)調(diào)度，不能過高，也不能過低。那么希望值的調(diào)度中間有一個(gè)相當(dāng)大的一個(gè)難度。就是需要在各種不同的談判場景當(dāng)中，要用很精確的語言表達(dá)一個(gè)觀點(diǎn)。因?yàn)槲覀円�理解，我們中文的世界跟英語的世界是兩個(gè)完全不一樣的世界。盡管有很多觀念是重疊的，可是表達(dá)的方法是非常不一樣的。所以觀點(diǎn)充分的表達(dá)是合同糾紛的一個(gè)很重要的一個(gè)部分。

所以每逢我們和業(yè)主做談判的時(shí)候，我本人的習(xí)慣是幾乎他每一句話盡管不能錄音，回頭記下來，他里面用的很精確的一個(gè)單詞要琢磨，因?yàn)闅W美他們普通法用了100多年，好多好多年，他不用common law，像歐洲、大陸，他們就用大陸法，可是他們也有很多約定俗成的一些觀念。我們要用跟他對應(yīng)觀念的手段來和他們進(jìn)行有效的溝通。另外對我們信息證據(jù)的那種收集，這里不能講證據(jù)了，應(yīng)該是說一些信息的收集，我們需要一個(gè)相當(dāng)好的有效的一個(gè)手段。

所以從這個(gè)角度來講，我們就可以將我們的整個(gè)剛才的談判，我們就歸納成為四句話，我在下一段再講的時(shí)候，可以再講細(xì)一點(diǎn)。第一個(gè)我們需要用的觀點(diǎn)是”敢提要求不怕難”，就是說作為一個(gè)投標(biāo)方，作為一個(gè)施工方，有要求是正常的，沒要求是最可怕的。因?yàn)橐粋�(gè)工程合同是一個(gè)開放的體系，特別是如果一個(gè)國際工程，開放度更大，不可捉摸的問題更多。所以我們的第一個(gè)觀點(diǎn)就是”敢提要求不怕難”。我們的第二個(gè)觀點(diǎn)，就是”上要封頂下保底”，因?yàn)槭┕て髽I(yè)不是帶著銀行去給業(yè)主服務(wù)的，都必須要將風(fēng)險(xiǎn)的最高限，還有一個(gè)底線，我們要?jiǎng)澋暮芮宄�，所以中間的那段我能承受的，超過了那個(gè)就不是我們能承受的范圍。那個(gè)”上要封頂下保底”，第三個(gè)觀點(diǎn)是”攥住客戶手不放”，就是說不能讓一個(gè)客戶離開這個(gè)項(xiàng)目，因?yàn)樽罱K業(yè)主是一個(gè)項(xiàng)目擁有方，就是我們要對他負(fù)責(zé)，他本人也要對工程負(fù)責(zé)，也要對合同負(fù)責(zé)。

所以我們的觀點(diǎn)是作為一個(gè)承包方，我們要有能力抓住業(yè)主不放。第四個(gè)觀點(diǎn)是”市場

價(jià)格朝前看”，就是業(yè)主給我們的價(jià)格要和當(dāng)?shù)氐氖袌鲂星閮r(jià)格是匹配的，所謂匹配我們要考慮匯率，我們要考慮通脹，我們要考慮當(dāng)?shù)匚锪鞯墓��?yīng)，我們要考慮當(dāng)?shù)氐膭趧?wù)的情況。所以我的四個(gè)觀點(diǎn)就大概是一個(gè)總結(jié)性的觀點(diǎn)。因?yàn)樽龊贤�糾紛最害怕的就是沒有觀點(diǎn)，有觀點(diǎn)就是有想法，就是知道問題在哪里，沒觀點(diǎn)，就是連問題在哪里都不知道，也不懂得表達(dá)出來，那個(gè)是最可怕的。我們合同交鋒的場景四個(gè)段落就完畢。

接下來三個(gè)段落我再介紹每個(gè)段落當(dāng)中一些更細(xì)分的條款和共時(shí)解決方案的情況。謝謝各位！

第五篇：有關(guān)建筑工程合同糾紛相關(guān)問題的總結(jié)

有關(guān)建筑工程合同糾紛相關(guān)問題認(rèn)定的總結(jié)

最高人民法院于201*年9月29 日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，自201*年1月1日正式實(shí)施以來對于規(guī)范我國各級人民法院在審理有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛案件上的司法統(tǒng)一性起到了很大的作用，在司法實(shí)踐過程中也逐漸形成了一些統(tǒng)一的觀點(diǎn)意見，我們通過對最高人民法院和上海市第一中級人民法院發(fā)布的一些案件判決的總結(jié)，擬歸納出部分有關(guān)建筑工程合同糾紛的問題認(rèn)定。

1、不需招投標(biāo)的工程未經(jīng)招投標(biāo)而簽訂的工程建設(shè)合同是否有效問題？

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了必須進(jìn)行招投標(biāo)方能進(jìn)行發(fā)包的建設(shè)工程種類，同時(shí)《建筑法》第十九條規(guī)定不適合招投標(biāo)的工程可以直接發(fā)包。因此對于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的工程種類而言招投標(biāo)屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，未經(jīng)招投標(biāo)而經(jīng)行發(fā)包的工程建設(shè)合同屬于無效的合同。但是法律無強(qiáng)制性規(guī)定需要招投標(biāo)的建設(shè)工程，建設(shè)方直接與承包方簽訂的建設(shè)工程合同不會因?yàn)闆]有招投標(biāo)而無效。

2、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包問題的認(rèn)定。

所謂的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包方承接建設(shè)工程之后，自己沒有對建設(shè)工程進(jìn)行建設(shè)而是直接把所有的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人的行為，建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包行為受到我國相關(guān)法律規(guī)范的禁止，因此轉(zhuǎn)包合同將會被人民法院依法認(rèn)定為無效的合同�，F(xiàn)實(shí)工程建設(shè)過程中經(jīng)常會出現(xiàn)承建方承包工程之后刻制好相應(yīng)的工程項(xiàng)目專用章，在把工程建設(shè)的所有工作以及工程項(xiàng)目專用章一同轉(zhuǎn)交由第三方，在工程建設(shè)過程中，工程項(xiàng)目所有對外需要簽章的都是加蓋承建方刻制好的工程項(xiàng)目專用章�；蛘叱薪ǚ揭詣趧�(wù)分包的形式把所有的工程建設(shè)全部發(fā)包給一家建設(shè)企業(yè)（或施工隊(duì)伍）進(jìn)行建設(shè)，而承建方在工程建設(shè)過程中自始至終都沒有派員對工程建設(shè)進(jìn)行管理，亦未對主要的技術(shù)活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督，即在整個(gè)建設(shè)過程中沒有付出相應(yīng)的勞動(dòng)義務(wù)。當(dāng)出現(xiàn)以上兩種情形或類似情形時(shí)法院一般都會認(rèn)定承建方與實(shí)際施工人之間的相關(guān)建設(shè)工程合同為轉(zhuǎn)包合同，然后判定合同無效。是否屬于非法轉(zhuǎn)包的關(guān)鍵性在于承建方在工程建設(shè)過程中有沒有付出了相應(yīng)的勞動(dòng)，一般的判斷在于審查承建方是否派員對工程項(xiàng)目進(jìn)行管理，是否對關(guān)鍵性技術(shù)進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督等，無論工程最終轉(zhuǎn)手幾次，只要符合上述情形的合同關(guān)系都屬于轉(zhuǎn)包關(guān)系。

3、建設(shè)工程違法分包問題的認(rèn)定。

建設(shè)工程在遵守法律規(guī)定以及發(fā)包方與承建方約定的合同內(nèi)容的情況下可以進(jìn)行分包，實(shí)際工作中建設(shè)工程違法分包主要表現(xiàn)為以下幾種情形：（1）承包方將緝建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位（或施工隊(duì)伍）。（2）建設(shè)工程總承包合同中沒有約定，又為經(jīng)過發(fā)包方的同意，承包方將承包的部分工程建設(shè)交由其他單位完成的。（3）施工總承包方將工程的主體機(jī)構(gòu)的施工分包給其他單位的。（4）已經(jīng)依法分包過一次的部分建設(shè)工程再次分包被施工單位分包的情形。

4、建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無效后的法律后果。

建設(shè)工程被認(rèn)定無效后，即視為自始無效，依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定合同被認(rèn)定無效后，能夠恢復(fù)原狀的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，但是由于建設(shè)工程的特殊性，因此建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后在適用法律規(guī)定上會不同于一般的合同法律規(guī)定。最高人民法院在司法解釋中作出規(guī)定建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)完成的工程建設(shè)經(jīng)驗(yàn)收合格的，承包方主張依據(jù)合同約定主張工程款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持 。已經(jīng)完成的工程建設(shè)經(jīng)收不合格的，經(jīng)過修復(fù)后驗(yàn)收合格的，承包方主張依據(jù)合同約定政府工程款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持 。已經(jīng)完成的工程經(jīng)收不合格的，經(jīng)過修復(fù)后驗(yàn)收仍合格的，承包方主張依據(jù)合同約定政府工程款的，人民法院不予支持 。建設(shè)工程被認(rèn)定無效后，實(shí)際施工人主張發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人（是否有承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的存在依據(jù)案件的實(shí)際而定）對已經(jīng)完成且經(jīng)驗(yàn)

收合格工程的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，但是前手責(zé)任人僅在其實(shí)際欠付的工程款的責(zé)任范圍內(nèi)承當(dāng)連帶責(zé)任，且前手已經(jīng)實(shí)際支付的給實(shí)際施工人的款項(xiàng)對后手有責(zé)任免除效力。

5、工程款的認(rèn)定問題。

工程建設(shè)合同的當(dāng)事人一般對于工程款的的約定為兩種形式，一為閉口價(jià)（包干價(jià)或包死價(jià)），也即合同雙方在合同中約定好固定價(jià)款和固定的工程量之后由承建方包干，建設(shè)工程的最終決算款為合同約定好的總價(jià)款，工程的造價(jià)不會因?yàn)槭袌龅淖儎?dòng)而變動(dòng)，實(shí)際建設(shè)過程中如果因工程量的增加或減少的部分可以作相應(yīng)的調(diào)整或按實(shí)加減結(jié)算。目前我國的合同法律規(guī)范中沒有確定情勢變更原則，如果簽定閉口價(jià)合同后承建方想通過情形變更而主張對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的人民法院一般很難給予支持，因此在簽訂閉口價(jià)工程建設(shè)合同之前承建方一定要對市場前景做好充分的調(diào)查，準(zhǔn)確的把握好市場的行情在做決定。二為開口價(jià)，也即建設(shè)工程合同的雙方在合同中約定一個(gè)暫定價(jià)款，工程的最終決算以實(shí)際施工的工程量為準(zhǔn)，按實(shí)結(jié)算工程款或者經(jīng)過審計(jì)后確定�，F(xiàn)實(shí)中容易發(fā)生工程糾紛的更多是出現(xiàn)在開口價(jià)工程合同中，由于發(fā)包方與承包方在工程量認(rèn)定上往往容易分歧，承建方一般主張實(shí)際建設(shè)工程的工程量比約定的工程量多，發(fā)包方所支付的工程款不足。而發(fā)包方一般往往主張實(shí)際工程量比約定的工程量少，已經(jīng)支付的工程款實(shí)際超出了應(yīng)付工程款。最終確定工程價(jià)款的方法是通過委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價(jià)評估機(jī)構(gòu)（或者審計(jì)所）對工程進(jìn)行進(jìn)行造價(jià)評估或者在訴訟中由人民法院委托相應(yīng)造價(jià)評估機(jī)構(gòu)評估確定。如果是當(dāng)事人自行委托鑒定工程造價(jià)的，一定注意所選的評估機(jī)構(gòu)和參鑒定的人員是否具備相應(yīng)的資質(zhì)，同時(shí)一定要把選定的評估機(jī)構(gòu)以及評估人員及時(shí)的通知對方當(dāng)事人，以保證對方當(dāng)事人的異議權(quán)得到保障從而使相應(yīng)機(jī)構(gòu)的評估鑒定結(jié)果獲得法律的認(rèn)可。

6、有關(guān)工程款墊資問題的梳理。

在最高院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》之前，發(fā)包方與承包方之間的有關(guān)工程墊資一直被視為企業(yè)之間的資金拆借行為，屬于違反金融法律規(guī)范的。但是最高人民院考慮到現(xiàn)實(shí)中的墊資現(xiàn)象的普遍性以及我國與國際建筑工程市場的接觸的不斷加大（國際建筑市場絕大多數(shù)承認(rèn)墊資行為的合法性），因此在司法解釋中最高人民院對于工程墊資行為給予了承認(rèn)并作出了相應(yīng)的規(guī)范處理�，F(xiàn)在司法實(shí)踐中對于有關(guān)墊資問題更多的由發(fā)包方和承包方自由商定，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)法院也只是依據(jù)發(fā)包方與承包方的事先商定作出裁判。如果雙方在工程合同或相關(guān)的協(xié)議中約定有墊資條款，有利息約定的發(fā)包方在結(jié)算工程款是應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的利息。如果沒有約定利息的，只能按工程欠款處理，承包方請求發(fā)包方支付墊資款利息的法院不予支持。

7、有關(guān)工程開工日期的認(rèn)定問題。

開工日期的認(rèn)定關(guān)系到工程竣工所用時(shí)間的計(jì)算問題，對于認(rèn)定承包方是否逾期竣工有著重要的意義，因此在實(shí)際工程建設(shè)中，發(fā)包方和承包方對于開工日期的確定都十分的重視。在認(rèn)定開工日期的司法實(shí)踐中，法院一般是合同有約定的依據(jù)約定，無約定或者約定不明的，則以承包方的工程機(jī)械、設(shè)備、人員等相關(guān)工程建設(shè)要素進(jìn)入施工場地進(jìn)行施工的日期為開工日期。但是實(shí)踐中面對的糾紛問題往往會比此一般性原則復(fù)雜的多，因此工程雙方一定要在具備法律規(guī)范認(rèn)定為開工日期的條件下做好相關(guān)證據(jù)的收集保存工作，以防止出現(xiàn)糾紛時(shí)說不清從而影響自己的相關(guān)權(quán)利。例如平時(shí)的一些開工會議紀(jì)要、施工許可證、發(fā)包方通知施工的來往函件、工程監(jiān)理單位的監(jiān)理記錄等都是可以作為證明實(shí)際開工日期的證據(jù)。實(shí)踐中還會經(jīng)常出現(xiàn)一些還不具備實(shí)際施工條件但是承包方就已經(jīng)進(jìn)場進(jìn)行施工或者承包方先期進(jìn)場進(jìn)行一些正式施工前的準(zhǔn)備工作以及輔助性工作的事件。上海市一中院在審理此類糾紛案件時(shí)一般會否定以上述日期為開工日期，嚴(yán)格依據(jù)開工報(bào)告的日期為開工日期。這樣做的目的在于平衡雙方利益，保護(hù)建設(shè)工程的實(shí)際目的追求。但是我們在此還是希

望有關(guān)建設(shè)工程各方能夠按照法律的規(guī)范進(jìn)行開工，避免缺乏必備施工程序條件而存在違法的隱患。

8、有關(guān)工期的認(rèn)定問題。

建設(shè)工程竣工日期的認(rèn)定在最高院的司法解釋中已經(jīng)有了三個(gè)較為詳細(xì)的時(shí)間認(rèn)定點(diǎn) ，因此在這就不再單獨(dú)列出加以敘述。對于工期的認(rèn)定很有必要作出相應(yīng)的總結(jié)，既然是工期，那么顯然是表示一段時(shí)間，有始亦有終。我們在上一個(gè)問題是已經(jīng)提到了有關(guān)工程建設(shè)的開始時(shí)間如何認(rèn)定，所以我們在這里所說的工期將是有關(guān)中間的經(jīng)過及結(jié)尾，對于建設(shè)工程的工期計(jì)算而言，工程建設(shè)過程中的有效時(shí)間經(jīng)過與無效時(shí)間經(jīng)過的計(jì)算也是很關(guān)鍵，有效的工期經(jīng)過也即能過被計(jì)入實(shí)際工期的時(shí)間，無效時(shí)間經(jīng)過也即不能算作工程工期的時(shí)間。一般出現(xiàn)以下情形時(shí)會涉及到工程工期的認(rèn)定，（1）工程量增加，對于工程量增加的工程工期計(jì)算，應(yīng)當(dāng)有雙方對增加部分單獨(dú)約定工期，如果沒有約定的，在認(rèn)定時(shí)可以參考工程約定工期與約定工程量的平均作業(yè)時(shí)間計(jì)算，如果增加的工程量大卻難以計(jì)算的應(yīng)當(dāng)依據(jù)審計(jì)鑒定結(jié)果確定，（2）發(fā)包方變更設(shè)計(jì)，因設(shè)計(jì)變更而導(dǎo)致無法按期施工的停工時(shí)間應(yīng)當(dāng)拋初在工期內(nèi)。（3）發(fā)包方未按合同約定的期限提供設(shè)計(jì)圖紙等施工必要的資料，發(fā)包人因未按合同約定的期限提供設(shè)計(jì)圖紙等施工必要的資料而導(dǎo)致停工的時(shí)間應(yīng)當(dāng)拋初在工程的工期外。（4）發(fā)包方未按約定支付工程進(jìn)度款，發(fā)包方未按合同約定支付工程進(jìn)度款的承包方有權(quán)停止工程的繼續(xù)施工，由此增加的時(shí)間應(yīng)當(dāng)不予計(jì)算在工期內(nèi)。（5）發(fā)包人制定的分包人與承包人在施工過程中銜接不當(dāng)，此類責(zé)任的直接來源在于發(fā)包方選定了分包人，造成承包方在工程整體施工協(xié)調(diào)管理過程中的不便，導(dǎo)致工程各項(xiàng)施工不能如期完成，因此而增加的工期不能計(jì)算進(jìn)約定的工期內(nèi)。（6）工程質(zhì)量鑒定，對于工程質(zhì)量鑒定時(shí)間按能否計(jì)算進(jìn)工程工期的一般做法是，首先的看工程質(zhì)量的鑒定結(jié)果，如果質(zhì)量鑒定合格那么鑒定時(shí)間不能計(jì)算進(jìn)工程工期，如果工程質(zhì)量鑒定不合格，那么鑒定時(shí)間就應(yīng)當(dāng)計(jì)算在工程的工期內(nèi)。（7）不可抗力的影響或特殊社會事件的影響等，在工程建設(shè)過程中總會經(jīng)常遇到一些來自外來因素的影響，這些因素有的是不可抗力的自然災(zāi)害，有的是特殊社會事件等，如果因此而造成施工時(shí)間的增加部分不能歸責(zé)于承包方的，此增加的時(shí)間是不能計(jì)算進(jìn)工程工期的。

上面我們述及有時(shí)造成工程停止施工的責(zé)任在于發(fā)包方的一些違反合同約定的行為造成的，承包方停止施工不僅只是影響到工期的計(jì)算問題，還會涉及承包方因停工、窩工損失的賠償問題。如果是停工、窩工是發(fā)包方的責(zé)任引起的那么發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此給承包方造成的損失進(jìn)行賠償。但是實(shí)踐中承包方一定要做好相關(guān)停工、窩工的證據(jù)收集以及停工、窩工造成損失的具體計(jì)算明細(xì)，以便在出現(xiàn)糾紛時(shí)能夠及時(shí)的提出證據(jù)獲得法院的支持。

9、有關(guān)工程質(zhì)量問題的認(rèn)定。

建設(shè)工程的質(zhì)量合格與否事關(guān)人民的生命和財(cái)產(chǎn)的安全問題，國家對于建設(shè)工程的質(zhì)量要求有著嚴(yán)格的規(guī)定，對于未經(jīng)驗(yàn)收合格的建設(shè)工程不能交付使用。司法實(shí)踐中遇到因工程質(zhì)量而引起的糾紛大量存在，下面我們總結(jié)集中常見的情形以及如何認(rèn)定此類問題：（1）承包方對建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承擔(dān)終身責(zé)任，如果是勘探、設(shè)計(jì)、施工分別由不同的單位承包的，那么相應(yīng)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題造成工程質(zhì)量不合格的，相關(guān)承包人就應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量不合格負(fù)責(zé)。（2）現(xiàn)實(shí)生活中還會經(jīng)常出現(xiàn)工程質(zhì)量不合格是因?yàn)榘l(fā)包方自己提供的材料或者指定選購的材料不合格造成的，此時(shí)承包人可以不對因此造成的工程質(zhì)量不合格負(fù)責(zé)，相關(guān)損失由發(fā)包方承擔(dān)。（3）工程監(jiān)理在工程建設(shè)中應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的實(shí)際資質(zhì)等級承接工程監(jiān)理，超越等級承接業(yè)務(wù)、在監(jiān)理工作中存在不作為行為、與承包方串通損害建設(shè)單位的均應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的工程質(zhì)量責(zé)任。

有關(guān)工程質(zhì)量出現(xiàn)糾紛時(shí)，雙方當(dāng)事人均主張對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)共同選定具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的工程鑒定單位進(jìn)行。如果一方主張工程質(zhì)量有問題，但在合理時(shí)間內(nèi)又不

配合選定鑒定單位的，一方可以單獨(dú)選定符合資質(zhì)條件的鑒定單位進(jìn)行鑒定，但是在鑒定單位進(jìn)行鑒定之前選定一方應(yīng)當(dāng)把已經(jīng)選定好鑒定單位一事通知對方，并給與一定時(shí)間作為異議時(shí)間，對方相應(yīng)的異議時(shí)間內(nèi)不提出異議的，所選定的鑒定單位就可以進(jìn)行鑒定工作了，并且只要鑒定程序合法，所得鑒定結(jié)果在司法程序中是可以被法院采納認(rèn)可的。

工程施工完成后，未經(jīng)驗(yàn)收發(fā)包單位擅自使用建設(shè)工程的，視為工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，由此造成的工程質(zhì)量問題由發(fā)包單位承擔(dān)，發(fā)包單位以工程的質(zhì)量不合格向法院起訴的，人民法院不予支持。但是我們在此想說的是這里的工程質(zhì)量不能包括工程的主體結(jié)果質(zhì)量，因?yàn)槲覈鴮�工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量實(shí)行責(zé)任終身制，也即在法定的或者原本設(shè)計(jì)使用的年限內(nèi)，承包施工方對于工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承包責(zé)任。工程主體結(jié)構(gòu)以外的其他部分質(zhì)量有當(dāng)事人約定保質(zhì)期，在保質(zhì)期內(nèi)出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的由承包施工方無償進(jìn)行維修。

10、工程建設(shè)合同中違約責(zé)任的認(rèn)定。

工程建設(shè)合同中的違約情形很多，想具體羅列出所有情形并非易事，也是不切實(shí)際的，因?yàn)槊總�(gè)合同約定的內(nèi)容不同，可能出現(xiàn)具體違約的情形也不同。鑒于實(shí)際泛濫的違約情形當(dāng)屬非法轉(zhuǎn)包或違法分包現(xiàn)象，現(xiàn)在一項(xiàng)工程的施工在實(shí)際施工過程中被轉(zhuǎn)包或分包的情形已經(jīng)遠(yuǎn)超出了我們的想象，這不僅對工程質(zhì)量保障無益，而且對于保障施工工人的權(quán)益也極為不利，轉(zhuǎn)包或分包的次數(shù)多了難以保證具體施工單位的資質(zhì)符合法定的條件，同時(shí)大量企業(yè)或施工單位同時(shí)參與一項(xiàng)工程建設(shè)，勢必會使得利潤下降，越是靠后的施工企業(yè)所得的利潤就會越低，但是為了保證企業(yè)能夠獲利，施工企業(yè)只能把施工工人的勞動(dòng)報(bào)酬壓低，從中榨取工人的應(yīng)得工錢。所以法律在打擊非法轉(zhuǎn)包或者違法發(fā)包時(shí)取強(qiáng)硬態(tài)度，發(fā)包方和承包方在工程建設(shè)過程中一定要注意。對于發(fā)包方而言一定不要容忍承包方的非法轉(zhuǎn)包或者違法分包的違約行為，一旦發(fā)現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)立即制止并積極主張合法權(quán)利，不要視而不見，司法實(shí)踐中許多的發(fā)包方在工程建設(shè)沒有出現(xiàn)問題前都是不在意承包方是否非法轉(zhuǎn)包或者違法分包，哪怕是發(fā)現(xiàn)了也是沒有及時(shí)制止，等到工程出現(xiàn)問題了之后再提起承包方違約主張，法院一般對于明知承包方非法轉(zhuǎn)包或者違法分包而不予及時(shí)制止的發(fā)包方主張承包方違約的訴訟請求不予支持。對于承包方而言，此類違約行為不僅直接增加了自己的違約責(zé)任，而且還無形的增加了自己在保證工程質(zhì)量的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，有可能還會面臨著所得收益被認(rèn)定為違法收入被法院予以沒收。

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