我國涉外收養(yǎng)福利體系仍亟待進一步規(guī)范
我國涉外收養(yǎng)福利體系仍亟待進一步規(guī)范
晉中市政協(xié)委員冀鵬丞,民盟晉中市信息中心郭俊芳反映:據(jù)權(quán)威數(shù)據(jù)顯示,我國已有5萬多名兒童被外國家庭收養(yǎng),且這一數(shù)字仍在繼續(xù)增長,為了堅持“一切為了孩子”的工作宗旨,遵循平等自愿的原則,切實保障被外國家庭收養(yǎng)兒童的合法權(quán)益,應(yīng)進一步規(guī)范我國的涉外收養(yǎng)福利體系。
目前,我國兒童涉外收養(yǎng)的現(xiàn)狀:
1.目前已與我國建立收養(yǎng)合作關(guān)系的有美國、加拿大、英國、法國等16個國家,其中與我國收養(yǎng)中心合作的政府部門和收養(yǎng)組織共157個,外國收養(yǎng)組織已成為我國孤兒回歸家庭的紐帶和橋梁。
2.一些國家的不孕率偏高,美國為9%到12%,加拿大高達12%到15%,很多外國家庭渴望孩子卻無法生育,而我國收養(yǎng)費用較低,費用約為15000美元,我國兒童很受外國收養(yǎng)機構(gòu)的歡迎,據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示,我國已連續(xù)幾年成為美國國際收養(yǎng)兒童數(shù)量最多的國家,201*年底就已收養(yǎng)了35000多名中國兒童。
3.國內(nèi)兒童福利院中殘疾兒童通常占總?cè)藬?shù)的60%到80%,很多外國夫婦愿意接受特殊兒童,如失明、心臟病、兩性人、無肛、殘肢等,他們認為這些缺陷、不足都可通過手術(shù)治愈。
4.我國目前有160家福利院,共收養(yǎng)5萬多名棄嬰和孤殘兒童,撫養(yǎng)費用幾乎全部由地方政府負責或福利機構(gòu)自身解決,致使一些兒童福利院因此陷入財政困境,涉外收養(yǎng)便成為一種特殊的選擇。
涉外收養(yǎng)在減輕福利院負擔同時,也讓部分孩子獲得了家庭溫暖。為積極推進涉外收養(yǎng)工作,拓展兒童福利事業(yè),深化與各收養(yǎng)組織的合作,加強溝通與交流,應(yīng)進一步規(guī)范我國涉外收養(yǎng)福利體系,千方百計拓寬收養(yǎng)渠道,促進孤殘兒童回歸家庭。
因此建議:
1.應(yīng)進一步完善孤兒涉外送養(yǎng)的政策法規(guī),由民政部門統(tǒng)一制作“孤兒涉外送養(yǎng)申請書”和“孤兒涉外送養(yǎng)協(xié)議書”,明確監(jiān)護人與涉外福利院雙方的權(quán)利與義務(wù),并由當?shù)毓C機關(guān)進行公證。
2.拓寬渠道,創(chuàng)新模式,大力推進涉外收養(yǎng)工作。隨著兒童福利工作對象的拓展,收養(yǎng)工作對象也應(yīng)拓展,應(yīng)積極探索社會孤兒的送養(yǎng),大力做好殘疾兒童的送養(yǎng),切實放開機構(gòu)開展涉外收養(yǎng)工作的限制,對沒有能力開展涉外收養(yǎng)的福利機構(gòu)要開展區(qū)域性集中送養(yǎng)。
3.政府應(yīng)加大對在福利院殘疾棄嬰(兒童)養(yǎng)育、醫(yī)療等方面的投入,明確投入的內(nèi)容、標準,并對于自愿將孤兒涉外送養(yǎng)的監(jiān)護人應(yīng)給予其一定的生活補助費,在各省市進行統(tǒng)一標準、統(tǒng)一發(fā)放途徑。
4.涉外收養(yǎng)福利院應(yīng)建立與相關(guān)單位的信息溝通,加強與醫(yī)院、衛(wèi)生院、民政局、村(居)委會、公安派出所等相關(guān)單位的聯(lián)系,并發(fā)給一定的電話補助費用,如發(fā)現(xiàn)社會棄嬰應(yīng)及時報告,從而杜絕從醫(yī)療部門私自與社會人員將棄嬰接走。
5.加大宣傳力度,利用各種媒體和宣傳資料,加大對《收養(yǎng)法》和有關(guān)收養(yǎng)政策的宣傳,使人們更深層次地了解收養(yǎng)法的精神,收養(yǎng)登記的重要性,收養(yǎng)登記的程序、材料和有關(guān)要求,杜絕私自收養(yǎng)。
二零一一年五月二十三
日擴展閱讀:中國涉外收養(yǎng)法律適用問題探析
中國涉外收養(yǎng)法律適用問題探析
[內(nèi)容提要]中國的涉外收養(yǎng)在國內(nèi)與國際大背景中獲得了空前的發(fā)展,但中國涉外收養(yǎng)立法仍存在空白點,特別是對涉外收養(yǎng)效力及其準據(jù)法選擇缺乏明確具體的規(guī)定。當今國際社會的通行做法,有的主張涉外收養(yǎng)適用收養(yǎng)人屬人法或被收養(yǎng)人屬人法,抑或重疊適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人屬人法的,有的堅持適用法院地法或收養(yǎng)發(fā)生地法的,還有采取折衷主義或倡導(dǎo)適用與被收養(yǎng)兒童福利相關(guān)的最密切聯(lián)系原則的。在我國制訂民法典以及倡導(dǎo)國際私法法典化的過程中,應(yīng)考慮世界貿(mào)易組織框架下國際人員流動的新特點,著重分析研究中國涉外收養(yǎng)法律適用的立法取向,盡可能維護涉外收養(yǎng)效力的國際性或趨同化,努力減少或消除“跛足收養(yǎng)”。
[關(guān)鍵詞]涉外收養(yǎng)/國際法/跛足收養(yǎng)
[正文]
在各國經(jīng)濟貿(mào)易往來的基礎(chǔ)上,不同國家與地區(qū)之間的政治、文化乃至宗教等方面的聯(lián)系越來越密切,不同國家與地區(qū)之間的人員流動日益頻繁而且規(guī)模不斷擴大,各國人民之間相互雜居的現(xiàn)象增多,產(chǎn)生了跨國或跨地區(qū)的收養(yǎng)關(guān)系。這種跨國或跨地區(qū)的收養(yǎng)關(guān)系又統(tǒng)稱涉外收養(yǎng)或國際收養(yǎng),一般有廣義和狹義之分。廣義的“涉外收養(yǎng)”是指凡具有涉外因素的收養(yǎng)關(guān)系,即在收養(yǎng)關(guān)系的各要素中,有一種或數(shù)種要素超出一國或一定地區(qū)的范圍,與其他國家或地區(qū)有一定聯(lián)系的收養(yǎng)關(guān)系。狹義的“涉外收養(yǎng)”是指收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人屬于不同國家或慣常居住于不同國家的收養(yǎng)關(guān)系,即超國籍或國境的收養(yǎng)關(guān)系,通常稱為跨國收養(yǎng)。本文將著重從廣義的涉外收養(yǎng)角度,探討中國涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇問題。
一中國涉外收養(yǎng)立法概況
在中國,收養(yǎng)子女是自古即有的比較常見的社會現(xiàn)象。新中國成立后,為保障和規(guī)范正常的收養(yǎng)行為,在婚姻法及有關(guān)司法解釋和規(guī)章中對收養(yǎng)問題都有一些規(guī)定。1950年的婚姻法就規(guī)定養(yǎng)父母與養(yǎng)子女相互間的關(guān)系適用于父母與子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,該法第13條明文規(guī)定:“父母對于子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對于父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù),雙方均不得虐待或遺棄。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女相互間的關(guān)系,適用前項規(guī)定。”1980年的婚姻法也強調(diào)保護合法的收養(yǎng)關(guān)系,該法第20條規(guī)定:“國家保護合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù),適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利和義務(wù),因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。”最高人民法院也有不少關(guān)于收養(yǎng)的司法解釋,例如,解放初的《關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系諸問題的幾點意見》,1984年通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》,以及司法部于1982年制定的《辦理收養(yǎng)子女公證試行辦法》,對維護正當?shù)氖震B(yǎng)關(guān)系起了積極作用。自我國1980年恢復(fù)公證制度以后,涉外(含涉港澳臺)的收養(yǎng)公證也在逐年遞增。隨著收養(yǎng)實踐的發(fā)展,已有的規(guī)定已不能滿足解決收養(yǎng)問題的需要,特別是難以適應(yīng)改革開放以后日益增多的涉外收養(yǎng)的發(fā)展。為進一步健全和完善我國的收養(yǎng)制度,1991年12月29日頒布的《中華人民共和國收養(yǎng)法》(以下簡稱“中國收養(yǎng)法”),標志著我國收養(yǎng)制度的初步建立。
在中國收養(yǎng)制度的發(fā)展過程中,涉外收養(yǎng)也從無到有并獲得了不斷發(fā)展,歷史上出現(xiàn)的一次較大規(guī)模的涉外收養(yǎng)可能要算抗日戰(zhàn)爭結(jié)束后,在東北三省留下了大批日本兒童為當?shù)氐闹袊习傩账震B(yǎng),不過,這只是一種未經(jīng)任何手續(xù)或法律程序的事實收養(yǎng)。除此以外,新中國成立之初也有少量涉外收養(yǎng),(注:有關(guān)中國涉外收養(yǎng)的統(tǒng)計數(shù)字,如果未特別說明,則僅指中國大陸的兒童被收養(yǎng)的情況,不包括中國港澳臺地區(qū)的兒童被外國人收養(yǎng)的數(shù)據(jù)。)對于這些不多見的涉外收養(yǎng)案件,除了靠一些政策和內(nèi)部指示辦理外,只有《婚姻法》的相關(guān)條文作為法律依據(jù),1950年的婚姻法第13條、1980年的婚姻法第20條可以類推適用于涉外收養(yǎng),同時,最高人民法院的有關(guān)收養(yǎng)的司法解釋也可作為辦理涉外收養(yǎng)的參考。1985年的《中華人民共和國繼承法》第10條將養(yǎng)子女和親生子女列于同等的繼承順序,規(guī)定養(yǎng)子女享受同親生子女同等的繼承權(quán),也是處理涉外收養(yǎng)關(guān)系中的繼承權(quán)的依據(jù)。長期以來,中國有關(guān)涉外收養(yǎng)的法律,無論是實體法、程序法,還是沖突法都是不夠完善、不夠健全的。因此,改革開放以前,中國有關(guān)部門在處理境內(nèi)的涉外收養(yǎng)時通常是不管收養(yǎng)當事人都是外國人還是一方是外國人,都根據(jù)我國政策和法律辦理,而且要求華僑之間在國外成立的收養(yǎng)關(guān)系除要遵守所在國法律外還應(yīng)遵守我國法律。1978年改革開放以后,隨著對外開放和交流的發(fā)展,中國涉外收養(yǎng)的數(shù)量有所增加。據(jù)司法部有關(guān)統(tǒng)計資料表明,自1981年至1989年,外國人、外籍華人、華僑、港澳臺同胞在中國辦理的涉外收養(yǎng)(含涉港澳臺收養(yǎng))的公證約10000件。自1989年以后,中國的涉外收養(yǎng)呈現(xiàn)突飛猛進的勢頭,在世界“收養(yǎng)潮”的推動下,不只是在中國居住的外籍教師、留學(xué)生和工作人員要求收養(yǎng)中國兒童,其他一些未在中國居住的外國人也加入了這支收養(yǎng)大軍,從而使得中國的涉外收養(yǎng)數(shù)量迅速增加。進入21世紀,每年外國人在中國收養(yǎng)的兒童數(shù)量迅速增長,及至201*年和201*年在向每年2萬人邁進。在涉外收養(yǎng)數(shù)量不斷增加的同時,收養(yǎng)人的范圍也越來越廣泛,包括美國、加拿大、瑞典、挪威、丹麥、芬蘭、荷蘭、英國、比利時、西班牙、澳大利亞和新加坡(注:中國從1993年收養(yǎng)法頒行后,因新加坡與中國法律有沖突而不允許辦理新加坡人收養(yǎng)中國兒童的涉外收養(yǎng),直到201*年4月1日才重新恢復(fù)中國與新加坡之間的涉外收養(yǎng)。參見S.8andS.9oftheAdoptionofChildrenAct;LeongWaiKum,Halsbury"sLawofSingapore:FamilyLaw,TheButterworthGroupCompaniesofAsia201*,pp.345-349.又見http://fcd.ecitizen.gov.sg/cp_adoptachild.htm/)等10余個國家的人員?偟膩碚f,中國的涉外收養(yǎng)從無到有,從小到大,進入20世紀90年代已初具規(guī)模并有可能在21世紀獲得更進一步的發(fā)展。
在中國收養(yǎng)法實施以前,中國在涉外、涉華僑、涉港澳臺收養(yǎng)方面,基本處于無法可依的狀態(tài),難以適應(yīng)日益增多的涉外收養(yǎng)形勢。(注:蔡誠著:《關(guān)于〈中華人民共和國收養(yǎng)法(草案)〉的說明》,載《婚姻與收養(yǎng)法規(guī)選編》,人民法院出版社1994年版,第94頁。)1991年中國收養(yǎng)法以及《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》的制定及其修訂,(注:1998年全國人大對1991年的收養(yǎng)法進行了修訂,1993年民政部對“實施辦法”進行修訂,并將其更名為《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。)表明我國的涉外收養(yǎng)制度正在國際社會跨國收養(yǎng)的普遍實踐影響下逐步確立和完善。然而,有關(guān)涉外收養(yǎng)準據(jù)法的確立,國際國內(nèi)目前尚無統(tǒng)一的模式。目前我國也還沒有全面、系統(tǒng)的調(diào)整涉外收養(yǎng)關(guān)系的法律。1991年通過的中國收養(yǎng)法及其后來的修訂,僅有一條(第21條)對外國人收養(yǎng)問題作了簡單規(guī)定,此外,就是1999年頒行的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。我國民法通則“對涉外收養(yǎng)問題的準據(jù)法,無明文規(guī)定”,(注:韓德培主編:《國際私法》,武漢大學(xué)出版社1983年版,第397頁。)只有第148條的規(guī)定可以類推適用于涉外收養(yǎng)關(guān)系。關(guān)于中國對涉外收養(yǎng)關(guān)系的法律適用的立法選擇問題,有必要結(jié)合世界涉外收養(yǎng)立法的潮流與中國的實際情況具體分析,探尋科學(xué)合理的模式。
二當今國際社會關(guān)于涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇
在各國收養(yǎng)法中,收養(yǎng)目的不同,收養(yǎng)的效力也不同。收養(yǎng)效力實際上是收養(yǎng)目的的直接反映;诓煌氖震B(yǎng)目的,各國法律對收養(yǎng)效力的規(guī)定也千差萬別。諸如完全收養(yǎng)的目的在于使被收養(yǎng)兒童完全融入養(yǎng)家,因而一些堅持完全收養(yǎng)的國家的法律都規(guī)定被收養(yǎng)兒童取得收養(yǎng)人婚生子女的身份。不完全收養(yǎng)或簡單收養(yǎng)的目的主要在于為兒童提供某種形式的社會幫助,(注:SeeP.Shifman,“KinshipbyAdoption:WhereAdoptionDiffersfromNaturalAffinity”,in23IsraelLawReview,1989,pp.34-76.)因而被收養(yǎng)人不必完全融入養(yǎng)家,也不要求與原出生家庭斷絕關(guān)系。因此,各國法律對這類收養(yǎng)的效力規(guī)定也各有不同。有些國家的立法認為血緣關(guān)系不可完全割斷,不僅規(guī)定被收養(yǎng)兒童與原出生家庭可保持關(guān)系,而且規(guī)定被收養(yǎng)兒童與收養(yǎng)人之間的親子關(guān)系及與其家庭成員之間的親屬關(guān)系同樣存在。但也有些國家認為,收養(yǎng)者與被收養(yǎng)者之間所形成的是一種類似于自然血親關(guān)系的擬制血親關(guān)系,這便要求被收養(yǎng)者完全融入收養(yǎng)者的家庭中。還有少數(shù)國家的法律采取了折衷的態(tài)度,規(guī)定了兩種收養(yǎng)形式。
關(guān)于涉外收養(yǎng)的效力的法律適用問題,在各國的理論學(xué)說與實踐中的主要分歧是依收養(yǎng)人法還是依被收養(yǎng)人法抑或依法院地法決定。(注:唐表明:《比較國際私法》,中山大學(xué)出版社1987年版,第273-275頁。)大部分學(xué)者主張“收養(yǎng)成立后,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人間既然形成了父母子女關(guān)系,故收養(yǎng)效力應(yīng)適用收養(yǎng)人屬人法”。(注:韓德培主編:《國際私法》,武漢大學(xué)出版社1983年版,第396頁。)臺灣地區(qū)學(xué)者陳隆修說得更具體:“收養(yǎng)之效力應(yīng)依收養(yǎng)人之屬人法決定之;若由夫妻雙方共同收養(yǎng),則依規(guī)范該婚姻之屬人法之法律決定之;但夫妻一方死亡后,應(yīng)依生存之他方之屬人法決定之!保ㄗⅲ宏惵⌒蓿骸侗容^國際私法》,臺北五南圖書出版公司1989年版,第290頁。)實踐中,法國、日本、土耳其、奧地利、意大利、羅馬尼亞等一些國家的法律規(guī)定涉外收養(yǎng)的效力適用收養(yǎng)人屬人法,例如,《法國民法典(國際私法法規(guī))》第2300條規(guī)定:“收養(yǎng)的效力由收養(yǎng)人的屬人法規(guī)定。夫妻雙方所同意的收養(yǎng),其效力由規(guī)定婚姻效力的法律規(guī)定!保ㄗⅲ河嘞扔柚骶帲骸稕_突法資料選編》,法律出版社1990年版,第147頁。)日本舊《法例》第19條第2款規(guī)定:“收養(yǎng)的效力及收養(yǎng)的終止,依養(yǎng)親的本國法!保ㄗⅲ河嘘P(guān)分析可參見山田鐐一著:《國際私法之研究》,日本有斐閣株式會社1969年版,第268-276頁。)意大利《民法典》第20條規(guī)定:“收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間的關(guān)系,適用收養(yǎng)人收養(yǎng)時的本國法!保ㄗⅲ豪铍p元、徐國建主編:《國際民商新秩序的理論建構(gòu)》,武漢大學(xué)出版社1998年版,第525頁。)一些國際條約或公約也主張涉外收養(yǎng)的效力適用收養(yǎng)人的屬人法,如海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》第26條第2款和第27條就規(guī)定,為了強化兒童原住國與收養(yǎng)國的合作機制,要求依公約成立的收養(yǎng)應(yīng)得到各締約國的承認,其效力依收養(yǎng)國或承認國的法律決定。
有部分學(xué)者堅持涉外收養(yǎng)效力應(yīng)適用被收養(yǎng)人屬人法,像法國的魏斯就主張,“收養(yǎng)制度的設(shè)立是為了保護被收養(yǎng)者的利益,故收養(yǎng)效力應(yīng)該適用被收養(yǎng)人的本國法!保ㄗⅲ喉n德培主編:《國際私法》,武漢大學(xué)出版社1983年版,第396頁。)實踐中,也有部分國家的法律作了這樣的規(guī)定,例如,阿根廷《收養(yǎng)法》第32條規(guī)定:“如果收養(yǎng)是在海外成立的話,收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間的法律地位、權(quán)利和義務(wù)應(yīng)受被收養(yǎng)人所在國的當時的法律支配!碧﹪秶H私法》第35條第2款規(guī)定:“養(yǎng)子女與血親屬之間的權(quán)利和義務(wù),依養(yǎng)子女本國法!庇《葘Υ鐕震B(yǎng)效力的準據(jù)法選擇的做法非常特別,它明確要求“凡跨國收養(yǎng)效力或有關(guān)爭議的解決皆依1908年《印度民事程序法典》”。(注:《印度民事程序法典》第13條第1款和第44條對此有明文規(guī)定。參見R.Blanplain,InternationalEncyclopaediaofLaws:PrivateInternationallaw(India),KluwerLawInternational,Hague201*,pp.167-169.)
還有主張對涉外收養(yǎng)效力應(yīng)重疊適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人法的。盧峻先生就區(qū)分收養(yǎng)本身之效力與及于當事人間效力而分別確立準據(jù)法,他指出對前者有采“養(yǎng)親與養(yǎng)子雙方各該本國法主義”的做法,對后者則可推行“養(yǎng)親兼養(yǎng)子之屬人法說”。(注:盧峻:《國際私法之理論與實踐》,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第249-250頁。)例如,前南斯拉夫1982年《國際沖突法》第45條規(guī)定:“對收養(yǎng)的效力,依收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人在實行收養(yǎng)時的本國法。如果收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人國籍不同,應(yīng)依他們共同住所所在國法律!薄笆震B(yǎng)人和被收養(yǎng)人國籍不同,而住所也不在同一國家,如果他們中一人為南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國的公民,則依南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國法律。如果收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人都不是南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國公民,則依被收養(yǎng)人之本國法律!保ㄗⅲ涸摲ㄖ两袢栽谛氯诠埠蛧⊿erbiaandMontenegro)適用。參見R.Blanplain,InternationalEncyclopaediaofLaws:PrivateInternationallaw(India),Hague:KluwerLawInternational,201*,pp.185-186.)強調(diào)涉外收養(yǎng)效力應(yīng)重疊適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人屬人法的做法,因“忽視了確定未成年人住所的困難”在英國受到了強烈的批評。(注:[英]J.H.C.莫里斯主編:《戴西和莫里斯論沖突法》,李雙元等譯,中國大百科全書出版社1998年版,第727頁。)不過,有論者卻提出了相反的看法,認為“不僅要考慮收養(yǎng)人和被收養(yǎng)兒童住所地法,而且也不可忽視被收養(yǎng)兒童親生父母的住所地法”。(注:SirPeterNorthandJ.J.Fawcett,CheshireandNorth"sPrivateInternationalLaw,ButterworthsLondonLtd.,1999,p.905.)還有個別學(xué)者指出,對于涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇,有時不得不考慮與被收養(yǎng)兒童福利相關(guān)的最密切聯(lián)系原則。(注:J.-G.Castel,CanadianConflictofLaws,4thed.,ButterworthsCanadaLtd.,1997,pp.446-448.)不僅如此,贊成涉外收養(yǎng)效力適用法院地法的理論學(xué)說和實踐也不罕見。如戴西與莫里斯在論及涉外收養(yǎng)的繼承權(quán)問題時特別強調(diào)了法院地法即英國法的作用。(注:LawrenceCollinsandOthers,DiceyandMorrisontheConflictofLaws,13thed.,SweetMaxwellLtd.,201*,pp.896-901.)還有學(xué)者以1987年瑞士《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》為例,認為在涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇上存在“適用收養(yǎng)發(fā)生地法”的做法。(注:黃進:《中國國際私法》,三聯(lián)書店(香港)有限公司1997年版,第237頁。)
此外,在涉外收養(yǎng)效力的法律適用上,也有采取折衷主義立場的,(注:蘇遠成:《國際私法》,臺灣五南圖書出版公司1988年版,第342-347頁。)一些國際條約或公約要求區(qū)分不同問題分別適用收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人的屬人法。(注:黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第489頁。)例如,《布斯塔曼特法典》第74條規(guī)定:“收養(yǎng)的效力,就收養(yǎng)人的遺產(chǎn)而言,依收養(yǎng)人的屬人法調(diào)整,但關(guān)于姓氏及被收養(yǎng)人對其原來家庭所保留的權(quán)利義務(wù),以及收養(yǎng)人對其遺產(chǎn)的關(guān)系,依被收養(yǎng)人的屬人法調(diào)整。”《歐洲收養(yǎng)公約》第10條只明確要求賦予收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人婚生父母子女關(guān)系的權(quán)利和義務(wù),未明文規(guī)定依何法決定,但它實際上指的是不論是依收養(yǎng)人的屬人法還是依被收養(yǎng)人的屬人法,都應(yīng)保證他們享有合法的婚生父母子女的權(quán)利義務(wù)!睹乐迖议g關(guān)于未成年人收養(yǎng)的法律沖突公約》第9條規(guī)定:“在完全收養(yǎng)、收養(yǎng)準正及其他類似情況下,被收養(yǎng)人與收養(yǎng)人及其家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,包括撫養(yǎng)關(guān)系,均依支配收養(yǎng)人與其家庭之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律決定;被收養(yǎng)人與其原出生家庭之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)解除,只有禁婚的限制依然保留!痹摴s第10條又規(guī)定:“對于不屬于完全收養(yǎng)等類型的收養(yǎng),收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用收養(yǎng)人住所地法;被收養(yǎng)人與其原出生家庭之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用被收養(yǎng)人收養(yǎng)時的慣常居住地法!痹摴s第11條進一步對收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的繼承權(quán)適用的法律做了規(guī)定,即適用各自繼承的法律決定之。而海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》在強調(diào)兒童原住國與收養(yǎng)國的合作機制時,實際上也未擺脫折衷主義困境。
當前世界各國在解決涉外收養(yǎng)關(guān)系適用法律的具體做法并不統(tǒng)一,普通法系國家偏重于管轄權(quán)的處理方式,大陸法系國家則傾向于法律適用的處理方式,歸納起來,大致有五種制度:第一,法國、前蘇聯(lián)等國實行涉外收養(yǎng)適用被收養(yǎng)人本國法的制度;第二,德國、意大利、丹麥等國實行涉外收養(yǎng)適用收養(yǎng)人本國法的制度;第三,瑞典、挪威、希臘等國實行涉外收養(yǎng)適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人各該本國法的制度;日本的涉外收養(yǎng)成立要件的法律適用與前述國家相同,涉外收養(yǎng)的法律效力適用收養(yǎng)人本國法;第四,美國實行涉外收養(yǎng)適用法院地法的制度;第五,英國實行涉外收養(yǎng)同時適用法院地法及收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人屬人法的制度。(注:劉鐵錚:《國際私法論叢》,臺灣三民書局1994年版,第173-194頁;趙守博:《國際私法中親屬關(guān)系的準據(jù)法之比較研究》,臺灣學(xué)生書局1977年版,第68-74頁;余先予主編:《沖突法》,法律出版社1989年版,第252-253頁。)
三中國涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇的立法取向
我國關(guān)于涉外收養(yǎng)法律適用的立法,最早的可能要算民法通則第148條的規(guī)定,即“撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”,該規(guī)定可以適用于涉外收養(yǎng),即因收養(yǎng)而產(chǎn)生的撫養(yǎng)關(guān)系可采用最密切聯(lián)系原則適用法律。關(guān)于被外國人收養(yǎng)的中國兒童的國籍問題,我國國籍法第10條和第14條規(guī)定,被收養(yǎng)的中國公民可以根據(jù)收養(yǎng)人及已成年的被收養(yǎng)人的愿望,保留或申請退出中國國籍,但如果收養(yǎng)人為定居在我國的無國籍或國籍不明的人,依據(jù)國籍法第6條規(guī)定的精神,被收養(yǎng)人一般具有中國國籍。《中華人民共和國收養(yǎng)法(草案)》曾用專章對涉外收養(yǎng)做出過規(guī)定,涉及被收養(yǎng)人的國籍問題,而且明確規(guī)定涉外收養(yǎng)的效力適用收養(yǎng)人住所地法律。(注:蔡誠:《關(guān)于〈中華人民共和國收養(yǎng)法(草案)〉的說明》,載《婚姻與收養(yǎng)法規(guī)選編》,人民法院出版社1994年版,第98頁。)但最后通過收養(yǎng)法時刪除了這一章,只規(guī)定:“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女。外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女,應(yīng)當提供收養(yǎng)人的年齡、婚姻、職業(yè)、財產(chǎn)、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料,該證明材料須經(jīng)其所在國公證機構(gòu)或者公證人公證,并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認證。該收養(yǎng)人應(yīng)當與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議,親自向民政部門登記,并到指定的公證處辦理公證。收養(yǎng)關(guān)系自公證證明之日起成立!1998年修訂時也沒有解決涉外收養(yǎng)準據(jù)法問題。1999年頒行的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條雖然對原來實施辦法中有關(guān)涉外收養(yǎng)法律適用問題的規(guī)定作了不同程度的修改,但主要還是針對收養(yǎng)關(guān)系成立的,并未對涉外收養(yǎng)效力的法律適用做出具體規(guī)定,盡管增加了“因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產(chǎn)生的問題,由兩國政府有關(guān)部門協(xié)商處理”這一內(nèi)容,但它要求“外國人在華收養(yǎng)子女,應(yīng)當符合中國有關(guān)收養(yǎng)法律的規(guī)定,并應(yīng)當符合收養(yǎng)人所在國有關(guān)收養(yǎng)法律的規(guī)定”,將原規(guī)定中的“收養(yǎng)人居住地國”改為“收養(yǎng)人所在國”。從一定意義上說,這一修改不僅毫無進步,甚至還是一種倒退。因為“所在國”這一非法律術(shù)語含混不清,使人難以把握。它既非國際社會通用的連接點,(注:海牙國際私法會議1993年通過的《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》以“慣常居住地”為連接點,在公約第2條、第14條及其他條款中均有明確規(guī)定;而聯(lián)合國1989年通過的《兒童權(quán)利公約》第21條c項則強調(diào)“兒童原住國”這一連接點。)也非國際私法常見的連接點,如大陸法系的“國籍”或普通法系的“住所”、“居所”與“慣常居所”?梢哉f,中國涉外收養(yǎng)立法沒有關(guān)于涉外收養(yǎng)的效力的明確規(guī)定,即使要將收養(yǎng)法第21條和“登記辦法”第2條與第3條硬算作是規(guī)范外國人在華收養(yǎng)中國兒童的收養(yǎng)效力的規(guī)定,那么,中國涉外收養(yǎng)立法也未對中國人(包括華僑)在中國或在中國境外收養(yǎng)外國兒童的收養(yǎng)效力做出任何規(guī)定。此外,對于外國人依外國法收養(yǎng)了外國籍兒童,后來移居中國,中國是否承認這種收養(yǎng)的法律效力呢?中國人(包括華僑)在外國收養(yǎng)中國籍或外國籍兒童的收養(yǎng)效力應(yīng)適用何國法律以及中國是否承認這種收養(yǎng)的法律效力呢?對這類問題,亟需進行深入的理論研究和實踐探索,尋求最佳解決途徑和方案。
不過,我國不少專家學(xué)者主張:“在中國境外的中國人(包括華僑)收養(yǎng)的外國兒童,我國原則上承認其法律效力,但作為被收養(yǎng)人的外國兒童如要求加入中國國籍,應(yīng)另行舉辦入籍手續(xù)!保ㄗⅲ喉n德培主編:《國際私法》,武漢大學(xué)出版社1983年版,第397頁。)還有學(xué)者指出:“因收養(yǎng),無論依中國法或外國法建立的父母子女關(guān)系,亦可適用與養(yǎng)父母、養(yǎng)子女有密切聯(lián)系的‘國家的法律’。但發(fā)生與我國公民有關(guān)的涉外收養(yǎng)關(guān)系,應(yīng)注意如下各點:凡在境內(nèi)發(fā)生的涉外收養(yǎng)關(guān)系,依中國法,被外國人收養(yǎng)的中國兒童,仍應(yīng)保留中國國籍,如須變更國籍,應(yīng)依中國《國籍法》辦理;在外國的中國公民(包括華僑)收養(yǎng)外國兒童,一般應(yīng)予承認,但作為被收養(yǎng)人的外國兒童要求加入中國國籍的,亦應(yīng)依法辦理入籍手續(xù)!保ㄗⅲ簭堉俨骶帲骸秶H私法》,中國政法大學(xué)出版社1995年版,第346-347頁。)而由韓德培教授召集的一批著名的國際私法學(xué)家共同起草的《中華人民共和國國際私法示范法》則反映了我國大部分國際私法學(xué)者對涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇的共識,該示范法第138條規(guī)定:“收養(yǎng)效力,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法或者慣常居住地法!保ㄗⅲ褐袊鴩H私法學(xué)會:《中華人民共和國國際私法示范法》,法律出版社201*年版,第31頁。)在具體司法實踐中,對于我國的涉外收養(yǎng)的效力,法院一般堅持依中國法處理的原則。這一原則在現(xiàn)代國際社會的發(fā)展過程中是否切實可行以及對于涉外收養(yǎng)效力的其他方面的問題,還有待于進行更廣泛、更深層次的研究和探討,找出切實可行的解決辦法和途徑。
總之,中國的涉外收養(yǎng)制度仍處于發(fā)展階段,尚不成熟,需要在涉外收養(yǎng)的具體實踐中不斷修正和完善,需要有更多關(guān)心兒童利益的專家學(xué)者進行更全面、更深入的研究并提供科學(xué)的理論依據(jù)和指導(dǎo),需要司法部門和立法部門加強和完善中國涉外收養(yǎng)的立法和司法實踐,保證和促進中國的涉外收養(yǎng)沿著健康、有序、合法的軌道發(fā)展,適應(yīng)當今國際社會蓬勃發(fā)展和日益興旺的跨國收養(yǎng)大趨勢的客觀要求。
四結(jié)束語
伴隨著國際收養(yǎng)制度的發(fā)展,我國的涉外收養(yǎng)制度也得以確立和完善,但就目前情況看,我國僅允許美國、加拿大等十余個國家的人員來華收養(yǎng)中國兒童,除了一些國家在收養(yǎng)實質(zhì)要件與形式要件的法律規(guī)定同我國收養(yǎng)法存在沖突外,更大程度上是涉外收養(yǎng)效力的法律沖突的障礙。因此,加大對涉外收養(yǎng)效力及其準據(jù)法選擇問題研究,不僅有助于規(guī)范我國的涉外收養(yǎng)行為,而且也是我國民法典創(chuàng)制或國際私法法典化題中應(yīng)有之義。鑒于各國法律對收養(yǎng)的效力存在不同的規(guī)定,不僅對被收養(yǎng)兒童與其原出生家庭的法律聯(lián)系有不同規(guī)定,而且對收養(yǎng)者的權(quán)利特別是對被收養(yǎng)兒童的繼承權(quán)也有不同規(guī)定,甚至對收養(yǎng)的效力是否延伸至收養(yǎng)者的整個家族也存在各不相同的法律規(guī)定。這些不同規(guī)定產(chǎn)生的根源是將收養(yǎng)者看作是陌生人還是將收養(yǎng)者看作是被收養(yǎng)兒童的親屬的結(jié)果。盡管在收養(yǎng)效力問題上存在各種各樣的規(guī)定,但是可以大膽地斷言,主張被收養(yǎng)兒童應(yīng)取得與婚生子女相同的地位,是當今國際社會收養(yǎng)法的發(fā)展趨勢。被收養(yǎng)人享有使用收養(yǎng)人姓氏、被撫養(yǎng)和繼承的權(quán)利。禁止近親結(jié)婚的條款依然適用于被收養(yǎng)兒童與原出生的家庭成員,也有的國家的法律規(guī)定可適用于被收養(yǎng)兒童與收養(yǎng)人的家庭成員。由于對收養(yǎng)關(guān)系可否撤銷存在不同的主張和態(tài)度,各國法律因此對收養(yǎng)效力的規(guī)定也相差較大,可撤銷的收養(yǎng)關(guān)系的效力與不可撤銷的收養(yǎng)關(guān)系的效力并不一致。因為世界各國法普遍堅持自然血親的父母子女關(guān)系是不可解除的,如若規(guī)定養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的關(guān)系可撤銷,那么,養(yǎng)子女首先就失去了享受收養(yǎng)人婚生子女相同地位的前提。無論是主張涉外收養(yǎng)效力適用收養(yǎng)人屬人法或被收養(yǎng)人屬人法抑或重疊適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人屬人法,還是堅持涉外收養(yǎng)效力應(yīng)適用法院地法或收養(yǎng)發(fā)生地法,甚至是采取折衷主義立場或贊成對于涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇必須考慮與被收養(yǎng)兒童福利相關(guān)的最密切聯(lián)系原則,一個共同的出發(fā)點和歸宿就是力求跨國收養(yǎng)的順利進行,確保涉外收養(yǎng)效力的國際性或趨同化,減少或消除“跛足收養(yǎng)”。(注:MarvinBaer,JoostBlom,(etal.),PrivateInternationalLawinCommonLawCanada:Cases,Text,andMaterrials,EmondMontgomeryPublicationsLimited,1997,p.854;SirPeterNorthandJ.J.Fawcett,CheshireandNorth"sPrivateInternationalLaw,ButterworthsLondonLtd.,1999,p.905.)
湖南師范大學(xué)法學(xué)院院長、教授,武漢大學(xué)國際私法博士蔣新苗
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