建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險

一、建筑企業(yè)法務(wù)風(fēng)險現(xiàn)狀

建筑施工企業(yè)在經(jīng)營中最起碼面對“兩難”：接工程難，干完工程要錢更難。為清理拖欠工程款，建筑施工企業(yè)不得不組織專門的力量進(jìn)行清收，其中大多數(shù)工作都涉及法律事務(wù)。條件好一些的企業(yè)已逐漸在清欠隊伍的基礎(chǔ)上成立了專門的法律部門，有專門的法務(wù)人員從事維權(quán)工作；說到維權(quán)，施工企業(yè)也難，維權(quán)主要依靠法律手段，而建筑施工企業(yè)處在市場“生物鏈”的下游，（你不做這個工作很多人都搶著做）弱勢地位決定總擔(dān)心贏了官司、丟了市場，說明在善于用法、精于用法、巧于用法方面功夫還不夠。另一方面，在市場激烈竟?fàn)幹薪ㄖ�施工企業(yè)的利潤越來越薄，俗話說“家底薄經(jīng)不起折騰”，一旦發(fā)生損失，企業(yè)“背不起”也“扛不住”；再加上國家實施宏觀調(diào)控，治理規(guī)范建筑市場秩序，企業(yè)在經(jīng)營中面臨的風(fēng)險越來越大，有來自市場本身的，有政策層面的，也有管理方面的，而這些風(fēng)險無一例外的最終都將以法律風(fēng)險的方式表現(xiàn)出來，因而法律風(fēng)險的防范與控制愈發(fā)顯得重要。因此可以說，推進(jìn)建筑施工企業(yè)維權(quán)工作，提升企業(yè)法務(wù)能力，既有解燃眉之急的迫切性，又有未雨綢繆的必要性。相對建筑施工企業(yè)在管理、融資、技術(shù)、裝備等方面的承包能力來講，企業(yè)法務(wù)工作能力近年來雖有提高，但還不能適應(yīng)企業(yè)生存與發(fā)展的需要。筆者以為，突出表現(xiàn)在以下四個方面：一是“兼著干”。受各方面條件的制約，大多數(shù)施工企業(yè)都沒有專門的法務(wù)工作機(jī)構(gòu)和人員，法律事務(wù)大多由其它部門及其工作人員“兼辦”，尤以“清欠辦”兼職的居多。二是“溜邊站”。相對來講，企業(yè)法務(wù)介入企業(yè)管理與經(jīng)營活動的較少，多數(shù)是在出現(xiàn)“麻煩”以后起“救火隊”的作用。在正常情況下，多是“看著別人干”，活動范圍和滲透力有限

三是“照著辦”。企業(yè)法務(wù)未能有效參與企業(yè)重大經(jīng)營活動的決策帶有一定的普遍性，既使是法律事務(wù)本身的操作，法務(wù)人員工作的獨立性也不強(qiáng)，混同于其它行政事務(wù)，多是根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)安排行事即可，未能很好地體現(xiàn)法務(wù)工作的專業(yè)性并發(fā)揮其優(yōu)勢。

四是“績效淡”。盡管企業(yè)法務(wù)人員在人力、經(jīng)費、條件、執(zhí)業(yè)環(huán)境都不甚理想的情況下為企業(yè)維權(quán)做出了艱辛地努力，但工作績效卻很難讓企業(yè)管理層滿意，提升法務(wù)工作的維權(quán)績效是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層的普遍愿望。（現(xiàn)狀）

法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略對于整個法律風(fēng)險管理體系、特別是法律風(fēng)險控制具有十分重要的意義。但是由于法律風(fēng)險戰(zhàn)略需要公司管理層確定和批準(zhǔn)，涉及的問題也十分復(fù)雜和重大，大多數(shù)企業(yè)在法律風(fēng)險管理工作開展之初，都有意回避或淡化法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略對法律風(fēng)險管理的重要性，試圖通過企業(yè)工作層的努力，彌補(bǔ)體系的內(nèi)在不足。（自己處理）

二、提升建筑企業(yè)法務(wù)能力

由我公司承接建設(shè)的A省大型工程，為A省下設(shè)籌建指揮部投資興建的集商場、娛樂、住宅、寫字樓為一體的綜合性大樓。由于業(yè)主建設(shè)資金不到位，項目立項等手段不規(guī)范，設(shè)計圖紙變更多，給我公司具體實施該項目部門的合同管理帶來了諸多困難，為此經(jīng)我公司項部申請，公司決議，率先在此工程項目上引進(jìn)了法務(wù)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)制，建立法務(wù)風(fēng)險評估機(jī)制，經(jīng)過實踐取得了良好的效果。在現(xiàn)有條件下，提升建筑施工企業(yè)法務(wù)能力，至少應(yīng)當(dāng)從以下四個方面入手：一是創(chuàng)造條件，設(shè)崗定員。應(yīng)當(dāng)成立專門的法務(wù)工作機(jī)構(gòu)，吸收和培養(yǎng)既懂經(jīng)濟(jì)和企業(yè)管理又懂法律及其實務(wù)的復(fù)合型法務(wù)人才。二是提升法務(wù)人員在企業(yè)管理中的地位�！坝形徊庞袨椤薄Ｓ袟l件的企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立法務(wù)經(jīng)理，使企業(yè)法務(wù)進(jìn)入決策層，從某種意義上說，現(xiàn)代企業(yè)的重大經(jīng)營活動很少有不涉及法律層面的。

三是改進(jìn)法務(wù)工作的方式方法。逐漸實現(xiàn)由事務(wù)型向管理型轉(zhuǎn)變，由靜態(tài)服務(wù)向動態(tài)監(jiān)管轉(zhuǎn)變，由被動應(yīng)對向主動參與轉(zhuǎn)變，將法律風(fēng)險的防范與控制作為核心業(yè)務(wù)。

四是提升法務(wù)人員的工作能力。人是決定因素。盡管目前國家尚未出臺統(tǒng)一的法務(wù)人員資格培訓(xùn)、認(rèn)證、晉升等管理辦法，但專職法務(wù)人員及法務(wù)經(jīng)理已在企業(yè)普遍得到發(fā)展，上海市已率先實施法務(wù)經(jīng)理的培訓(xùn)和認(rèn)證工作。建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視和加強(qiáng)法務(wù)人員的培訓(xùn)，改善工作條件，以提升維權(quán)“戰(zhàn)斗力”三、加強(qiáng)建筑企業(yè)法務(wù)風(fēng)險管理1、建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善科學(xué)決策機(jī)

制，從源頭上防范法律風(fēng)險通過重大決策的預(yù)先審查制度、審慎合理的決策授權(quán)制度、科學(xué)規(guī)范的議案組織程序等，逐步建立起科學(xué)的決策機(jī)制，并將建立健全法律風(fēng)險防范機(jī)制與加快建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善法人治理結(jié)構(gòu)有機(jī)結(jié)合起來，有效地提升了公司決策層和高管人員法律風(fēng)險的防范意識，抵御法律風(fēng)險的自覺性和能動性逐步增強(qiáng)，使法律風(fēng)險的防范機(jī)制成為建筑企業(yè)內(nèi)部控制體系的重要組成部分。

2、建立法律顧問制度，充分發(fā)揮法律在企業(yè)重大決策和經(jīng)營管理中的作用【參考文獻(xiàn)】[J].施工企業(yè)管理,201*,(07).

建立建筑企業(yè)法律顧問制度，配有專職人員負(fù)責(zé)法律事務(wù)管理，建立起法律風(fēng)險防范體系。在建筑企業(yè)各項建設(shè)的立項、改制、外事活動、投資及招投標(biāo)工作中，都有專門的法律人員嚴(yán)格把關(guān)，為確保建筑企業(yè)的經(jīng)營活動合法有效和規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險，提供了可靠保證。3、制訂和完善規(guī)章制度，健全內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制，為防范法律風(fēng)險提供制度保證建筑企業(yè)經(jīng)營管理過程的法律風(fēng)險相當(dāng)一部分來源于建筑企業(yè)內(nèi)部管理制度不完善或執(zhí)行不到位，法律風(fēng)險防范的終極目標(biāo)是把建筑企業(yè)的一切生產(chǎn)經(jīng)營活動都納入法制化軌道，并外化于各級經(jīng)營管理者和全體員工的行為規(guī)范。因此，建章立制工作在法律風(fēng)險管理方面具有特別重要的地位。

(一)只有實現(xiàn)信息化，才能固化已有的風(fēng)險管理成果，提高成果的利用效率。法律風(fēng)險管理體系建設(shè)過程中會形成大量的成果，包括風(fēng)險行為、風(fēng)險分析、法律后果、法律建議等，如果沒有信息化手段，這些成果只能被少數(shù)人使用，會大大降低成果的價值。

（二）只有實現(xiàn)信息化，才能提高工作效率，保證工作質(zhì)量，實現(xiàn)法律風(fēng)險管理體系及時有效的更新。法律風(fēng)險管理涉及到大量風(fēng)險信的采集、匯總、計算、分析、傳遞、查詢等工作，采取人工操作的方式，不僅嚴(yán)重影響工作效率，而且容易出現(xiàn)信息處理的誤差。（三）只有實現(xiàn)信息化，才能固化風(fēng)險管理流程，減少人為因素的影響。法律風(fēng)險管理是一項創(chuàng)新性的工作，不僅改變了法律工作的模式，也改變了其他相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營管理工作的習(xí)慣做法，比如法律風(fēng)險控制的一項有效措施就是流程控制，將法律風(fēng)險管理的內(nèi)容嵌入企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理流程，沒有剛性的管理手段，很難持久綜述：

建筑企業(yè)將進(jìn)一步開拓管理思路、創(chuàng)新管理模式，提高法律風(fēng)險預(yù)見和防范能力，將法律風(fēng)險防范納入企業(yè)經(jīng)營管理的每一個環(huán)節(jié)，建立起穩(wěn)定的管理流程，以更好地適應(yīng)新變化、新形勢，妥善解決新問題。

擴(kuò)展閱讀：建筑施工企業(yè)所面臨的主要法律風(fēng)險

建筑施工企業(yè)所面臨的主要法律風(fēng)險

曹曉東律師，青年法律學(xué)者，中國建設(shè)工程法律風(fēng)險控制領(lǐng)域頂級專家。

曹曉東律師是律師行業(yè)最早專業(yè)從事建筑工程法律風(fēng)險控制的專業(yè)人士之一，首次把法律風(fēng)險控制系統(tǒng)論引入建筑工程管理，實現(xiàn)對建筑工程法律風(fēng)險控制的專業(yè)研究和理論實踐，并成為中國建設(shè)工程法律風(fēng)險控制第一人，目前已經(jīng)培訓(xùn)了大量立志從事建筑工程法律風(fēng)險控制的律師和專業(yè)人士，并有多部著作問世。

作為中國律師業(yè)的先行者和見證人，曾就職于國內(nèi)多家著名大型律師事務(wù)所，系北京市中勤律師事務(wù)所創(chuàng)建人之一�，F(xiàn)擔(dān)任多家大型建筑企業(yè)的法律顧問。其認(rèn)真的工作態(tài)度、豐富的實踐經(jīng)驗及嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶�業(yè)素質(zhì)得到客戶的一致信賴與好評。

曹曉東的律師團(tuán)隊在業(yè)內(nèi)首次實現(xiàn)對大額債務(wù)催收的全風(fēng)險代理，五百萬以下訴訟標(biāo)的的，可以代交訴訟費。

建筑企業(yè)面臨的法律風(fēng)險主要包括項目經(jīng)理掛靠、項目部公章使用、送貨單簽收、勞務(wù)用工、表見代理人、墊資、竣工、簽證索賠、結(jié)算、工程款拖欠催收等。

一、施工企業(yè)掛靠項目經(jīng)理的風(fēng)險

施工企業(yè)承接工程業(yè)務(wù)后，必定會安排項目經(jīng)理，并組建項目管理班子，確定項目部經(jīng)濟(jì)考核指標(biāo)等。一般來說，項目經(jīng)理可分為兩類，一類為施工企業(yè)內(nèi)部的項目經(jīng)理，另一類為掛靠的項目經(jīng)理(或稱老板、包工頭)。

雖然國家明文禁止項目經(jīng)理掛靠，但掛靠承包的事實依然存在。掛靠的項目經(jīng)理一般不受施工企業(yè)行政上真正的約束，一次性或單一性的合作居多，很多掛靠的項目經(jīng)理沒有企業(yè)制度的概念，他們隨意性很大，憑個性辦事，很可能會發(fā)生以下兩個方面的問題。

(1)掛靠項目經(jīng)理在建設(shè)單位面臨倒閉或該項目進(jìn)展不順利、工程款拿不到、項目測算虧本的前提下，極容易產(chǎn)生中飽私囊的做法，甚至做得更加離譜（如以企業(yè)的名義在外面亂打欠條，賒取材料后倒賣），因此企業(yè)的風(fēng)險無法估量。(2)掛靠的項目經(jīng)理如無經(jīng)濟(jì)實力，那就意味著其所掛靠的施工企業(yè)風(fēng)險加大。因此，項目經(jīng)理一旦不誠信或無實力，那企業(yè)就面臨著非常嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)法律風(fēng)險。

二、項目部公章使用的風(fēng)險

1.項目部公章的法律效力

在分析項目部公章的使用風(fēng)險前，很有必要說明項目部公章的法律效力。項目部公章的使用已越來越受企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的重視，各家施工企業(yè)所刻制的項目部公章樣式也多種多樣。但不管項目部公章的內(nèi)容怎樣刻制，一旦在合同或送貨單上蓋章，只要有未付款，沒有一家企業(yè)被起訴時會不輸?shù)摹Ｒ虼�，施工企業(yè)千萬不能忽視項目部公章的效力。

2.遭材料商起訴的風(fēng)險

項目部的公章往往由項目經(jīng)理主管，如果項目經(jīng)理采購材料不經(jīng)過企業(yè)總部，簽訂采購合同不經(jīng)過企業(yè)法務(wù)部門審查，那就會用項目部公章來簽訂經(jīng)濟(jì)合同；如果該項目經(jīng)理法律知識淡薄，對合同內(nèi)容把關(guān)不嚴(yán)，到時遭材料商起訴，最終買單的還是施工企業(yè)。

3.被建筑勞務(wù)敲竹杠的風(fēng)險

項目部的公章同樣會被項目經(jīng)理用來簽訂建筑勞務(wù)分包合同。如果項目經(jīng)理把關(guān)不嚴(yán)，企業(yè)同樣受損。

4.被業(yè)主方利用的風(fēng)險

項目部公章大多用于工程技術(shù)資料、簽證資料等，對業(yè)主方的發(fā)函或工作聯(lián)系單也經(jīng)常使用項目部公章，但一旦函件內(nèi)容組織不嚴(yán)謹(jǐn)，可能會導(dǎo)致施工企業(yè)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，屆時，企業(yè)無法否認(rèn)項目部公章的權(quán)限。

三、送貨單簽收的風(fēng)險

送貨單看起來很簡單、不起眼，但往往是施工企業(yè)的致命點，因此，項目部對送貨單的簽收必須重視，要嚴(yán)格把關(guān)。

1.送貨單打官司的風(fēng)險

現(xiàn)在材料商用項目部簽收的送貨單起訴絕對勝訴！法律講依據(jù)、講事實，而材料商提供的經(jīng)項目部簽收的送貨單就是依據(jù)(項目部不蓋章同樣有效)，盡管有企業(yè)認(rèn)為材料商和項目部簽收人有串通虛報量價的嫌疑，但在法庭上，送貨單中的量價已成為事實，法院會判企業(yè)照單全買！

2.送貨單造成項目虧損的風(fēng)險

工程材料費用約占工程項目總造價的70%左右，把握住材料量價就把握住成本。一旦材料量價超預(yù)算就存在虧損的風(fēng)險，而量和價往往體現(xiàn)在送貨單上(因采購合同上的數(shù)量只是估算的)。因此，送貨單必須指定兩人以上同時簽收，要預(yù)防“飛單子”(即貨沒進(jìn)場，但送貨單子已簽收)的現(xiàn)象發(fā)生。

四、使用不誠信建筑勞務(wù)隊伍的風(fēng)險

雖然幾年前建設(shè)部專門對施工企業(yè)作出了“施工總承包、工程專業(yè)承包、建筑勞務(wù)分包”三大類資質(zhì)的區(qū)分，但幾年下來，建筑勞務(wù)市場秩序仍然不規(guī)范。很多勞務(wù)公司與施工企業(yè)簽訂勞務(wù)合同后很少過問勞務(wù)的質(zhì)量。建筑勞務(wù)的特點就是流動性，雖然勞務(wù)公司不變，農(nóng)民工還是一直在流動的，因此只有用了建筑勞務(wù)，才知道其施工技術(shù)和誠信度究竟如何。

1.被上訪投訴或敲詐的風(fēng)險

近年來確實存在建筑勞務(wù)利用“施工企業(yè)不得拖欠農(nóng)民工工資”的政策敲詐項目部的現(xiàn)象。一旦逢年過節(jié)，建筑勞務(wù)到政府部門上訪、堵路等情況層出不窮。上訪時，勞務(wù)公司負(fù)責(zé)人大多會消失得無影無蹤，而被上訪投訴對象就是施工企業(yè)(或項目部)。不管施工企業(yè)是對是錯，就行業(yè)主管部門而言，為了“維穩(wěn)”，不管施工企業(yè)有何理由，也不管建筑勞務(wù)自報的工錢是多是少，行業(yè)主管部門可以把“企業(yè)欠薪保證金”先付給農(nóng)民工，不夠再向施工企業(yè)拿。

2.被行業(yè)主管部門處罰的風(fēng)險

施工企業(yè)建筑勞務(wù)如使用不慎，會引發(fā)不利于社會穩(wěn)定的大事。如處理不好，往往會被通報處罰。如通報批評，施工企業(yè)一段時間內(nèi)不得在該地承接工程項目；或清退出當(dāng)?shù)亟ㄖ�市場；或《誠信手冊》年檢通不過，無法在該地區(qū)投標(biāo)。

五、表見代理風(fēng)險

1、表見代理人隨意簽署各種文件。如盡管某公司認(rèn)為自己沒有授權(quán)該工程的項目負(fù)責(zé)人賒欠材料，但辦公室內(nèi)管理人員一覽表中項目經(jīng)理是他并有照片，事實上他的行為已構(gòu)成職務(wù)行為。目前各地許多建筑施工企業(yè)都遇到了類似的問題，并且有相當(dāng)一部分吃了官司。而作為表見代理人的項目負(fù)責(zé)人卻都躲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)的，任憑企業(yè)上法庭或者被執(zhí)行。

2、對項目經(jīng)理的授權(quán)時效無期限。

在建筑行業(yè)中，工程項目由項目承包人承包，且工程建設(shè)資金不到位的情況下，工程項目承包人賒欠建筑材料、設(shè)備時，相對人對其不信任，要求其出具企業(yè)的介紹信，而企業(yè)在出具介紹信的時疏忽了最主要的兩點，即工程的名稱和有效的期限，致使項目經(jīng)理長期受益于這封介紹信，賒欠建筑材料，甚至掛靠其他建筑施工企業(yè)后賒欠的材料在不能償還債務(wù)時，債權(quán)人把介紹信作為重要的物證，把項目經(jīng)理和出具介紹信的公司一并送上法庭，法庭往往把此判定為表見代理行為。3、印章使用審批不嚴(yán)格。

無范圍無對象的即成委托授權(quán)行為：主要表現(xiàn)在企業(yè)公章、合同章、財務(wù)專用章等管理不嚴(yán)，有的企業(yè)為了方便業(yè)務(wù)人員聯(lián)系工程，給其開了較多的加蓋企業(yè)印章的空白介紹信、空白法人委托書，空白的工程合同，持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點給任何人出具證明，有些人惡意利用這些空白函件騙取工程，賒欠材料、另立賬戶、設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、提供擔(dān)保甚至抽逃工程資金、給企業(yè)造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。4、對已經(jīng)授權(quán)的人員疏于監(jiān)督。

企業(yè)在授權(quán)時明確了工程名稱、工程地點、授權(quán)人及授權(quán)范圍，但缺乏監(jiān)督機(jī)制造成失控。例如：某企業(yè)在外地承接了一項工程，并將其承包給某人，簽訂了內(nèi)部經(jīng)濟(jì)技術(shù)承包協(xié)議書，雙方約定的條款很多，后又為其成立的分公司，刻制了分公司的印章。某人分公司又同一位項目經(jīng)理簽訂了承包協(xié)議書，但在施工過程中，由于管理混亂，人工、材料浪費驚人。工程發(fā)生了嚴(yán)重虧損，難以支付民工工資及賒欠的建筑材料，造成民工集體到政府上訪，阻塞交通。該工程承包人避而遠(yuǎn)之，對民工說他們是給某公司干活的找他們要錢去，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)只好帶著錢給民工發(fā)公司。在后面的一年里，公司先后收到50多份法庭傳票，并派人去處理該工程的官司，工程所欠材料及人工費均由項目經(jīng)理在欠據(jù)上簽名。項目經(jīng)理作為第一被告，企業(yè)作為第二被告被送上法庭，法院開庭時，項目經(jīng)理在法庭上出示蓋有分公司印章的由其個人填寫的委托書，認(rèn)定其為職務(wù)行為。法院認(rèn)定分公司公章、委托書有效，自然判定企業(yè)償還債務(wù)。項目經(jīng)理揮霍工程資金，倒賣建筑材料，亂給自己找來的民工頭打條子，到頭來卻不負(fù)任何法律責(zé)任，這就是無控制授權(quán)造成的惡果。由于逐級授權(quán)，或項目經(jīng)理發(fā)現(xiàn)項目工程嚴(yán)重虧損，為了逃避個人責(zé)任，在空白信函上偷蓋了分公司的印章，構(gòu)成了表見代理，成功地逃避了經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

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