近年來，隨著法制建設步伐的加快，行政相對人的法律意識逐漸增強，社會對執(zhí)法主體規(guī)范執(zhí)法行為、嚴格依法行政也提出了更高的要求。質量技術監(jiān)督部門作為政府職能部門之一，與其他部門相比，涉及的法律法規(guī)較多，職能范圍也較廣。然而，監(jiān)管職能越寬，行政職權越多，行政責任就越重，執(zhí)法風險也在一定程度存在。所謂質監(jiān)執(zhí)法風險是指在質監(jiān)執(zhí)法領域，質監(jiān)部門工作人員在履職過程中因執(zhí)法不當、執(zhí)法錯誤、不作為或者亂作
為等損害了國家或服務對象利益，在未來一段時間內可能會發(fā)生的危險。這種風險的產生使得質監(jiān)部門和相關責任人必須承擔相應的行政和法律責任的不利后果及不良影響。如何認識和防范這些風險，已經成為執(zhí)法主體在履職過程中必須認真研究和解決的重要課題。在這些風險中，有一種被稱為瀆職的風險近來有高發(fā)跡象，不容忽視。今天我將從質監(jiān)執(zhí)法工作中存在的瀆職犯罪方面的風險談起，提出防范風險的對策，切實源頭上解決或減少瀆職犯罪問題的發(fā)生。
一、近年來檢察機關查辦的質檢系統(tǒng)工作人員瀆職犯罪情況
近年來，檢察機關在質檢系統(tǒng)查辦了一批瀆職犯罪。較為典型的案例有：
（一）省外案例
1、某某市質量技術監(jiān)督系統(tǒng)瀆職第一案
某某市某某區(qū)檢察院檢察官在2004年7月的走訪中，收集到重要線索:某某區(qū)質量技術監(jiān)督局不正確履行職責，導致該地區(qū)假冒偽劣產品猖獗。偵查人員進一步調查，牽出了該區(qū)質監(jiān)局局長付某某、稽查科科長楊某某在履職過程中收受賄賂、執(zhí)法犯法的線索。北京市人民檢察院高度重視，掛牌督辦這起案件。對此，某某區(qū)檢察院抽調了精兵強將組成專案組進行秘密初查。他們既不打草驚蛇，又多方取證，經過十幾個晝夜的偵查分析，本市質量技術監(jiān)督領域瀆職犯罪第一案，浮出水面。
上任不足兩年的某某區(qū)質量技術監(jiān)督局局長，多次違反法律規(guī)定的權限和程序，以各種名義為單位牟取非法利益，同時個人收受賄賂。該局稽查科科長，盲目執(zhí)行局長的錯誤決定，無視行政法規(guī)，放縱不合格產品、偽劣產品、無證生產的產品繼續(xù)生產和銷售。某某區(qū)檢察院得到足夠證據后，對二人立案偵查。面對偵查人員的訊問，二人認為他們的行為是為單位謀福利，沒有犯罪。然而，在偵查人員給出的大量證據面前，二人最終認罪。通過偵辦此案，檢察官發(fā)現二人的犯罪手段:
手段一：以言代法，案件當立不立。按質量技術監(jiān)督有關法規(guī)規(guī)定，各質量技術監(jiān)督執(zhí)法科室對立案查處的行政案件，調查后由案件主辦人將全部材料和處罰建議報科長、主管局長審查，而后由審理委員會辦公室進行初審，初審合格的，提交審理委員會集體審理，提出處理意見。罰款3萬元以下，由主管的主任、副主任召集3名以上審理委員會委員審理；罰款3萬元以上到5萬元，在審理委員會討論后，由局長決定審批；罰款5萬元以上，在案件審理委員會審理通過后，實施行政處罰前，需先報市質量技術監(jiān)督局審核，由市局出具意見；查獲假冒偽劣產品貨值超過50萬元的，必須上報國家質檢總局。盡管都有明文規(guī)定，但該某在擔任某某區(qū)質量技術監(jiān)督局局長期間，從未召開過案件審理委員會會議。該某甚至經常對稽查人員說:“這件事你們不用再管了�！被榭苿傔M入調查階段，材料就被拿走，導致無法立案。比如，稽查科曾接到舉報:某公司銷售不合格汽油、柴油�；榭崎L口頭請示局長同意后，抽取樣本、調查取證。經國家石油產品質量監(jiān)督檢驗中心檢測，90號汽油、－10號柴油為不合格產品。由于－10號柴油與其他單位的油混裝，某某區(qū)質量技術監(jiān)督局稽查科對該公司庫存90號汽油800噸查封。經調查，該批90號汽油已銷售81萬元�；榭崎L未經立案，也未經局領導討論決定，便告知該公司銷售部經理，將行政處罰:沒收庫存800噸90號汽油，沒收違法所得81萬元，處貨值(700萬元)的50％以上3倍以下罰款。該公司法人代表張某某為減輕處罰，通過稽查科長找到局長付某某，經協(xié)商，付某某同意不罰款，但要以“委托檢驗費”名義收取費用。討價還價后，雙方商定以“委托檢驗費”名義收取該公司40萬元。張某某私下給付某某賄賂款現金人民幣5萬元。某某區(qū)產品質量監(jiān)督檢驗所在收到該公司首付的20萬元后(另20萬元一周后支付)，付某某便指示稽查科長解除了對該公司庫存汽油的查封。致使這些不合格汽油被繼續(xù)賣出，銷售金額達252萬余元。付某某為掩人耳目，將5萬元賄賂款中的3萬元上交單位，另2萬元據為己有。
手段二、以收代罰。在行政執(zhí)法中，對行政案件當立案不立，也不進行行政處罰，而是利用權力，以實施行政事業(yè)性收費為名，收取“咨詢服務費”、“委托檢驗費”，掛在本單位或下屬事業(yè)單位賬目上。身為局長的付某某，自作主張以“咨詢服務費”、“委托檢驗費”的名義，為單位收取上百萬元的非法利益。稽查科長盲目聽命于付某某的錯誤指示，給國家造成重大損失。比如，在協(xié)助某某省質量監(jiān)督局調查中，發(fā)現某某市一公司沒有“工業(yè)產品生產許可證”而加工“IC”卡，某某區(qū)質量技術監(jiān)督局口頭告知該公司停止生產、銷售。根據調查情況，應對該公司處沒收違法所得138萬余元，處違法生產銷售產品貨值金額121萬余元罰款，合計處罰數額應為259萬余元。稽查科長口頭請示局長付某某，付某某指示不要立案。該公司找付某某說情，付某某個人決定收取該公司“委托檢驗費”40萬元，此案便不了了之。事后，付某某接受該公司宴請，并收取數碼相機一架。
手段三、直接索取和收受賄賂。付某某還利用對煤炭等市場的監(jiān)管職責之便，多次索取和收受財物。比如，付某某以外出考察機票無法報銷為名，向“煤販”張某索要3萬元。他則受張某委托，找區(qū)環(huán)保局副局長辦理“儲煤場”的審批手續(xù)，收受張某賄賂2萬元。其中的1萬元是張某向區(qū)環(huán)保局副局長行賄未果后，托付某某轉交，被付某某據為己有。
某某區(qū)檢察院以涉嫌濫用職權罪、受賄罪，對付某某、楊某某提起公訴。法院經審理認定，付某某多次違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的權限和程序，為單位收取非法利益87萬余元，對本應依法執(zhí)行的900余萬元的行政處罰沒有執(zhí)行，還下令將已查封的劣質地條鋼、汽油等產品解封，使其繼續(xù)流向市場。付某某個人同時收受賄賂5萬余元。楊某某作為稽查科科長，無視行政法規(guī)，盲目執(zhí)行局長的錯誤決定，放縱不合格產品、偽劣產品、無證生產的產品繼續(xù)生產和銷售。二人的行為使國家和人民利益遭受重大損失。法院以付某某犯濫用職權罪和受賄罪判處其有期徒刑6年，楊某某系從犯被定罪免刑。付某某提出上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
案件二、某某省某某縣質量技術監(jiān)督局工作人員毛某某等人玩忽職守罪案
案情：某某市某某縣一些乳品企業(yè)到該縣質量技術監(jiān)督局申請企業(yè)代碼，備案登記包括嬰幼兒奶粉、嬰兒配方奶粉在內的企業(yè)標準。生產廠家為降低生產成本，要求標準備案時降低蛋白質含量。某某縣質量技術監(jiān)督局標準評定小組毛某某、陳某某等有關人員隨意放低嬰幼兒奶粉的強制性標準，先后為多家乳品廠辦理了登記手續(xù)。因為日常監(jiān)督抽檢不能收費，而委托檢驗可以收費，某某縣質量技術監(jiān)督局就將產品抽樣封存后交企業(yè)自己送檢因此收取費用。
2003年6月，該局對五家乳品企業(yè)實施監(jiān)督檢查，其中兩家企業(yè)產品綜合判定不合格。抽檢人員將抽檢結果報告給毛某某、陳某某，他們兩人以產品質量問題不嚴重為由，不采取任何監(jiān)督整改措施。2004年2月，毛某某指示該局綜合業(yè)務科到每個廠家以委托檢驗名義抽檢一批次產品的樣品，事先告知抽檢結果無論如何，也不進行處罰，結果9個批次有6個批次不合格，毛某某對此既不要求不合格產品停止銷售，也不采取整改措施。毛某某、陳某某明知部分奶粉生產企業(yè)無生產許可證，但不組織查處無證生產嬰幼兒奶粉，導致2004年4月某某奶粉事件的發(fā)生，嚴重危害消費者身體健康，造成極其惡劣的社會影響。
法院判決理由是，毛某某、陳某某身為國家機關工作人員，在負責監(jiān)督管理奶粉企業(yè)的產品質量時，不履行法律規(guī)定的職責，管理不力，不履行查處義務，造成奶粉生產企業(yè)大肆制售劣質奶粉，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款，應當以玩忽職守罪追究其刑事責任。
案件三、國家食品藥品監(jiān)督管理局原局長的鄭筱萸受賄、玩忽
職守案。
2007年5月29日，繼胡長清、成克杰、王懷忠等之后，身為國家食品藥品監(jiān)督管理局原局長的鄭筱萸，因犯受賄罪和玩忽職守罪被北京市第一中級人民法院判處死刑。宣判后鄭不服提出上訴，2007年6月22日北京市高級法院終審宣告，駁回上訴，維
持原判。在鄭筱萸被判刑的同時，國家藥監(jiān)局醫(yī)療器械司原司長郝和平因犯受賄罪和非法持有槍支罪一審被判處有期徒刑十五年，藥品注冊司原司長曹文莊因犯受賄罪被判處死緩。他們的腐敗在使行賄主體獲得非法利益的同時，對社會上的其他相關利益主體相應造成損害。藥監(jiān)局腐敗窩案對國家和人民利益的損害無法計量。這里有必要回顧一下藥監(jiān)局腐敗案的基本脈絡。
行政批件成為權力尋租工具
制藥準入是醫(yī)藥生產、銷售流程的第一道關口。2000年，國務院決定將原國家醫(yī)藥管理局行使的藥品生產監(jiān)管職能、衛(wèi)生部行使的藥政管理職能和國家中醫(yī)藥管理局行使的中藥監(jiān)管職能，集中交由新組建的國家食品藥品監(jiān)督管理局行使。制藥準入由原來的“兩證(合格證和許可證)一照(營業(yè)執(zhí)照)”改為“一證一照”制，生產藥品的企業(yè)許可證、標準藥品的生產批件，以及新藥的注冊批件，均由國家藥監(jiān)局審批。時任局長的鄭筱萸使用強硬措施推行藥品生產的GMP(藥品生產質量管理規(guī)范)認證制度，以及藥品流通的GSP認證制度，凡在規(guī)定時間內不能達標的企業(yè)，一律淘汰。2001年鄭筱萸還力推“地標升國標”工程，把原先由地方藥監(jiān)部門審批的地標藥品，升級為經由國家藥監(jiān)局審批的“國藥標字”。利用這個機會，某些藥監(jiān)官員便干起了用藥品許可證
換取個人私利的勾當，每當一家企業(yè)遞交了申報新藥資料，就有負責注冊的藥監(jiān)官員將資料拿出來轉賣給其他企業(yè)。販賣資料的收益來自于兩部分，一是通過技術轉讓的形式跟企業(yè)簽訂合同，一是來自企業(yè)直接奉送的錢物。轉賣資料太費周折，直接倒賣注冊證書就便捷多了，因為有了證書就可直接投產。新藥、仿制藥和換發(fā)藥分類，明碼標價，快慢分明，申辦者提現等候召見。綠色通道變成黑色甬道。一個普通新藥的證書賣到200多萬元，好的新藥1000多萬元，更換藥名的證書也要交錢換取。這樣，批文證書能否拿到手，不在于新藥、仿真藥本身的價值，而在于關系是否疏通和拿錢是否足夠多。國家藥監(jiān)局對“新藥”準入標準進行松綁，一時間符合開辦生產制藥的企業(yè)增多。由于仿真藥過多，常常出現十幾家甚至幾十家企業(yè)爭奪一個批文。到底誰最終能夠拿到批文，完全取決于藥監(jiān)官員的審批大筆。
由于審批權既沒有嚴格的程序性規(guī)范做保障，又缺乏必要的制約機制，改革初始的一整套制度設計，最終淪為鄭筱萸等腐敗官員用批件換錢的尋租工具。事實上，藥監(jiān)局批準的原發(fā)新藥并不多，而仿制藥則過濫，各地藥商不斷進行著改換包裝和藥名的行徑。該制度并沒有如其所愿達到行業(yè)整合的效果，相反，很多企業(yè)為了達標，開始弄虛作假，甚至偽造相關認證文件，造成藥價的虛高和藥品市場的混亂。于是，通過了國家檢驗、帶著正式批文的問題藥品，堂而皇之地成為市場上流通的“合格藥品”。人們對GMP認證制度和統(tǒng)一核發(fā)藥品批準文號、“地標”升“國標”等一系列藥監(jiān)制度投來疑問的目光。近年來，藥品安全事故頻發(fā)，“齊二藥”事件、“欣弗”事件等樁樁與藥品認證和監(jiān)管制度密切相關的公共用藥安全事件，讓公眾越來越懷疑藥監(jiān)系統(tǒng)的監(jiān)管
能力。
嚴重失職瀆職的典型
玩忽職守是一種監(jiān)督過失的公職腐敗。鄭筱萸的懈怠職守行為發(fā)生在藥品認證和監(jiān)管當中。修訂后的《藥品管理法》將取消藥品的地方標準，為做好實施對接，必須在2001年12月前的一年內完成全國統(tǒng)一藥品的包裝、標簽、說明書換發(fā)工作。這項工作涉及對全國范圍內藥品標準的審查，關乎民生和社會穩(wěn)定及政府管理能力，處置失當則后果不堪設想。但是，鄭筱萸卻將這一重要工作當做一項常規(guī)工作來對待，降低對藥品的審核標準，擅自同意“企業(yè)申報時可以提供復印件，由省級藥監(jiān)部門重點審核其原生產批件和原始檔案，專項小組僅對上報的資料進行形式審核，并對原始檔案進行抽查核對”，致使大量不符合國家標準的藥品通過原始資料造假等方式獲得了批準文號。鄭筱萸還違反有關行政法規(guī)，簽批同意原違規(guī)審批的藥品文號，致使大量依法應予撤銷的藥品繼續(xù)生產、銷售和使用，國家藥監(jiān)局對藥品市場的管理、監(jiān)督流于形式，人為造假成為一股暗流。改組后的藥監(jiān)局在2006年對少部分藥品生產企業(yè)進行抽查，發(fā)現有大量已被批準換發(fā)的藥品文號系以造假獲得，6種藥品被確認為假藥。為純凈藥品市場，清理工作耗費了大量的人力、財力，而這部分的損失完全是由鄭筱萸、曹文莊等人不認真履行職責所造成的。
弄權令當權者昏頭。在法庭上，鄭筱萸不止一次說，在他擔任藥監(jiān)局局長的十幾年里，曾經拒絕過不少拱手相送的金錢。的確，檢方指控鄭筱萸收到的錢款大多來自親朋故舊。鄭筱萸當然心知肚明只要與職權沾邊的錢，是不該收也不能收的。但他認為，接受熟人請托，收受朋友的錢財是安全的。這些經年老友成為藥品企業(yè)俘獲監(jiān)管權力的最合適的橋梁。一審被判處死刑后，鄭筱萸深感法律的冷酷無情，希望二審免其一死。但當二審法官宣布維持其死刑的一審判決時，他的反應卻是異常的平靜�；蛟S，他
已經明白了觸犯法律意味著什么。
（二）我省近年來查處的質檢系統(tǒng)工作人員瀆職犯罪情況
據統(tǒng)計，2005年以來，全省檢察機關共計立查質量技術監(jiān)督領域瀆職犯罪案件17件21人。涉及局長2名，稽查人員7名，監(jiān)管站、科站長、副站長、科長、副科長及工作人員共7名，安檢科長2人，法制科長1名，食品科長1人，綜合科長1名。從涉嫌的瀆職罪名看，主要集中在徇私舞弊不移交刑事案件罪6起，放縱制售偽劣產品行為罪2起，濫用職權罪7起，玩忽職守罪6起。幾個典型案例：
案件一：某某市質量技術監(jiān)督局稽查大隊工作人員車某某放縱制售偽劣商品犯罪案
犯罪嫌疑人車某某為某某市質量技術監(jiān)督局稽查大隊工作人員，從2005年10月到2006年2月，犯罪嫌疑人車某某在履行職務過程中明知銷售假化肥而徇私舞弊，放縱犯罪。犯罪嫌疑人車某某從中牟取個人利益10560元，造成經濟損失70541元。
綜上所述，犯罪嫌疑人車某某身為國家工作人員，工作嚴重不負責任的行為，為國家造成重大的經濟損失，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第四百一十四條第一款的規(guī)定，涉嫌構成放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。檢察機關決定依法對其立案偵查。
2006年12月18日某某市人民法院以放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，判處有期徒刑一年緩刑一年。
案件二、某某市質量技術監(jiān)督局某某分局監(jiān)管四科原科長王某某等人涉嫌濫用職權案。
某某市人民檢察院于2008年11月4日以涉嫌濫用職權罪對犯罪嫌疑人王某某等人立案偵查。
經依法偵查查明：犯罪嫌疑人王某某在擔任某某市質量技術監(jiān)督局某某分局監(jiān)管四科科長期間，于2007年春節(jié)、中秋節(jié)前，收受某某公司安排人員所送的購物卡，面值均為500元；于2008年春節(jié)前，收受該公司生產管理部經理鄧某某代表公司所送的購物卡，面值為500元。2008年3月11日，本科稽查人員戴某某向犯罪嫌疑人王某某匯報，稱本局12365質監(jiān)熱線轉來群眾舉報，反映某某公司生產的農藥冒用他人廠名廠址，犯罪嫌疑人王某某決定次日前去查處。3月12日上午，犯罪嫌疑人王某某帶領稽查人員戴某某、郭某某一同到某某公司行政執(zhí)法。王某某等三人在罐裝生產車間，發(fā)現有標注生產廠商為某某公司的"某某"農藥包裝盒；在包裝物倉庫，發(fā)現既有標注生產商為某某公司、廠址為某某市某某村的"某某"農藥包裝箱、瓶裝標識，還有標注生產商為某某省新某某有限公司、廠址為某某省某某縣某某工業(yè)園的"九某某"農藥包裝箱、瓶裝標識，等等。王某某安排郭某某對成品倉庫內冒用某某公司廠名廠址的"某某"農藥進行清點（保管帳記載為16.544噸），其與戴某某對成品倉庫內冒用山東新某某某某公司廠名廠址為的"九某某"農藥進行清點（保管帳記載為31.1292噸）。清點完后，王某某等三人對清點情況進行了匯總，并讓公司副總經理柏某某提供了兩種農藥的銷售價格，戴據此計算出庫存貨值約在100余萬元，向王某某匯報后，告訴柏某，貨值挺多，問題不小，要追究責任，王也幫襯說貨值挺大，問題不小，得追究領導責任。柏在承認錯誤的基礎上，以都是老弟兄們來求情，要求幫幫忙，照顧一下。并借王到廁所之際，意欲送給其三人銀座購物卡各一張，每張面值1000元，但王某某未收。回到接待室后，公司總經理鄧某也承認錯誤，強調企業(yè)困難，要求幫忙照顧，因其"九某某"農藥冒用的是某某某某有限公司的廠名廠址，怕處理升級，要求只報"某某"一種農藥，王某某礙于私情，同意了其請求，戴某某、郭某某礙于與領導的關系，未表示反對。戴某某開始按"某某"一種農藥寫《現場檢查筆錄》，鄧某、柏某某對"某某"這種農藥庫存數量，又要求王某某等三人予以照顧，王某某同意按150箱記錄，戴某某、郭某某同樣未表示反對。戴某某要求公司提供銷售500箱的銷售發(fā)票以及出庫單、生產記錄等，并以此完成《現場檢查筆錄》，犯罪嫌疑人王某某安排郭某某對公司成品倉庫150箱"某某"農藥進行封存、照相。王某某等三人在《現場檢查筆錄》上簽字確認。3月20日，犯罪嫌疑人王通知柏某某到其辦公室，由戴某某按照現場檢查時商定的內容，為其作銷售500箱，獲取利潤10000元的調查筆錄。戴某某以此形成處罰意見，并經王某某同意后，于3月21日報本局案審辦初審；4月9日，王某某以案件承辦單位的身份，以對山東某某公司稽查發(fā)現，庫存150箱、銷售500箱"某某"農藥產品冒用某某公司的廠名廠址，隱瞞事實真相，向本局案審會介紹案件辦理情況以及處理意見（1、沒收庫存150箱；2、按貨值60％罰款91800元；3、沒收違法所得10000元），并獲得通過。犯罪嫌疑人王某某繳納罰款的過程中，收受其送的購物卡三千元，并將其中的兩千元以某某公司的名義，分別轉交給戴某某、郭某某。致使根據《中華人民共和國產品質量法》第五十三條之規(guī)定，應當予以沒收的冒用他人廠名廠址的"某某"農藥、"九某某"農藥，被山東某某公司在以后的銷售活動中全部予以銷售，給國家造成罰沒物損失，"某某"價值為460320元，"九某某"價值為658800元，在此基礎上的罰款收入為671472元，共計1790592元；破壞了國家對農藥生產的許可管理制度，擾亂了社會經濟秩序，損害了國家行政機關的執(zhí)法公信力。
綜上所述，犯罪嫌疑人王某某，身為國家行政執(zhí)法人員，依法履行職責過程中，徇私舞弊，超越職權，違法決定，濫用職權，導致國家應當沒收的貨物和處罰的罰金流失，價值共計1790592元，給國家造成巨大經濟損失，并造成惡劣社會影響。其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百九十七條之規(guī)定，涉嫌濫用職權罪。法院于2009年5月18日作出一審判決，判被告人王某某犯濫用職權罪，判處有期徒刑三年緩刑五年。
（三）上述案例暴露出質檢行政執(zhí)法中的問題
質檢執(zhí)法是質檢機關為執(zhí)行有關法律法規(guī)，依照法定職權針對特定的公民、法人和其他組織作出的影響其權利和義務的行為。其中行政處罰是國家行政管理中常見的行政執(zhí)法行為之一，它一方面是維護行政權威不可缺少的手段和工具，另一方面又是一種侵害性很大的具體行政行為，且因留有充分的自由裁量權，如不約束容易被濫用。從上述案例看，主要暴露出以下一些問題：
1、擺不正法與情的位置，辦人情案、關系案多。質檢行政執(zhí)法人員不是生活在真空中，而是和一般人一樣有著各種各樣的社會關系和人際關系，尤其是當他們作為行政執(zhí)法人員身份在處理具體違章、違規(guī)、違法個案時，親朋好友、同學鄰居等各種人際關系千方百計托請過來，甚至有時是各級領導直接、間接的打招呼。在“哥們義氣”、“人情難卻”、“領導關照”的理由下，往往容易把握不住自己而“放一碼”，造成重過輕罰，輕過不罰，甚至讓應受刑事追究的人逃避法律制裁。
2、經不起誘惑見利忘法。質檢行政執(zhí)法涉及的面很廣，執(zhí)法人員同社會上不同層次的人打交道，其中有小本經營的個體戶，也不乏資金雄厚的大老板。有的執(zhí)法人員在金錢誘惑下利用行政執(zhí)法自由裁量權的空間，在處理經濟違法案件中見利忘法隨意擴大或縮小事實，以致收受賄賂導致職務犯罪。
3、濫用行政處罰權謀求部門私利。無論集體或個人，違了法就要接受行政處罰，一旦涉嫌犯罪就必須移交司法機關追究刑事責任。這連普通百姓都知道的道理，卻被少數質檢執(zhí)法機關打折扣變成了“以罰代刑”。這一點，2001年7月國務院310號令頒布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中早就明確。然而，國務院令在一些地區(qū)執(zhí)行得并不理想。在一些地方，違法犯罪行為之所以猖獗，一些犯罪分子之所以氣焰囂張，都與執(zhí)法不嚴、“以罰代刑”不無關系。由于行政處罰自由裁量權是法律賦予行政執(zhí)法機關的一項重要權力，被基層行政執(zhí)法機關在執(zhí)法中廣泛運用。不可否認，行政處罰背后具有可觀的經濟利益，一些行政機關或行政執(zhí)法人員在小團體和個人利益的驅動下，出于不正當的考慮，容易利用自由裁量權的空間，濫用行政處罰權，對行政相對人的輕過施以重罰、嚴罰。使得一些行政相對人為了自身的利益和行政執(zhí)法人員交朋友，請客送禮，吃喝玩樂，奉為“座上賓”。
4、執(zhí)法隨意，裁量不公。在市場經濟大潮中，經營者經營理念、管理手段和競爭能力的差別，可以使經營狀況的好壞、獲得的利潤相差很大。一些民營或私人企業(yè)由于管理混亂，運作不規(guī)范，往往違規(guī)違法較多，但又對行政處罰不認帳。碰到這種情況，有的執(zhí)法人員在查處時，對一個罰則檔次內就高還是就低不看具體違規(guī)違法事實、程度，而是看他經營狀況的好壞或者看“人頭”。對經營狀況好的或老實人、好講話的人就以上限為標準多罰點，經營狀況差的或刁蠻的、不好講話的人就以下限為標準少罰點�？梢娦姓幜P的隨意性較大而導致裁量不公。
二、瀆職犯罪基本犯罪構成以及與質監(jiān)執(zhí)法密切相關的幾類瀆職罪名介紹
（一）瀆職罪的基本犯罪構成簡介
1、主體的特殊性
1997年修訂后的我國刑法明文規(guī)定了瀆職罪的主體。除刑法第398條所規(guī)定的故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪的主體既可以是特殊主體國家機關工作人員也可以是一般主體以外，其他瀆職罪的主體都是特殊主體即國家機關工作人員。所謂國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員。
我國法律對瀆職罪主體的規(guī)定，經歷了從1979年刑法到1997年修訂的刑法再到2002年立法解釋三個階段的變化過程，體現了由“寬”至“嚴”再至“寬嚴結合”的立法指導思想。1979年刑法將瀆職罪主體界定為“國家工作人員”，而當時國家工作人員的范圍十分寬泛，可以包括一切國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務的人員。1997年修訂后的現行刑法，則把這類犯罪的主體嚴格限定在“國家機關工作人員”的范圍之內，也就是要求這類犯罪主體必須是在國家機關中從事公務的人員，而所謂國家機關，則曾一度被理解為就是憲法所規(guī)定的“國家機構”的范圍，致使許多實際上履行著國家行政管理職能的人員的嚴重瀆職行為，難以受到刑罰的應有制裁。為了適應形勢的變化，體現犯罪主體認定上的職權責相統(tǒng)一、權力與義務相一致的原則，全國人大常委會于2002年12月通過了涉及瀆職罪主體適用的立法解釋(即《關于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》)明確規(guī)定了只要在依照法律、法規(guī)、規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，以及雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，都可以納入瀆職主體的范圍，只要其相關行為及情節(jié)符合法定構成條件，都應當以相應的瀆職罪條款進行處罰。立法解釋的規(guī)定，顯然更符合實際，也體現了既寬又嚴的思想，特別重視瀆職罪主體認定上的權力來源及其屬性要求。
（2）行為的違法性
瀆職犯罪行為的本質就是行為對權力和職責的背離和褻瀆。
從行為方式上，瀆職行為可分為作為和不作為。瀆職作為是指行為人雖履行了工作職責，但不正確履行職責或超越職權、濫用職權，因而造成重大損失結果的發(fā)生。瀆職不作為是指行為人應當履行職責而擅離職守不履行職責或不完全履行職責，即嚴重不負責任。區(qū)分作為和不作為，應依照法律和職責的要求。法律或職責要求應當做行為人而不去做的，是不作為，法律和職責要求行為人不應當做而做了的，是作為。瀆職行為從大的方面可分為濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊三大類。所謂濫用職權，是指國家機關人員超越法律、法規(guī)賦予的職權或者違反職責作出處理決定，對不同的事情作出同樣的結果或者對相同的情形作出懸殊處理。如濫用職權罪等。所謂玩忽職守，一般表現為國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責。具體體現為放棄職責，擅離職守，或者馬虎、草率、敷衍塞責。如玩忽職守罪、商檢失職罪、動植物檢疫失職罪等。所謂徇私舞弊，一般表現為國家機關工作人員在處理公務過程中，利用職務便利，徇私情、私利，故意違背事實和法律，濫用職權，弄虛作假，隱瞞事實，欺上瞞下。如徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪等。
（3）損失后果
瀆職犯罪是指國家機關工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，妨害國家機關的正常活動，致使國家和人民利益遭受重大損失的行為。瀆職罪多為結果犯，以造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失為構成要件。根據刑法第九章瀆職罪的規(guī)定和2005年12月29日施行的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱“立案標準”），瀆職犯罪的危害結果是以造成重大損失后果或危害程度來確定的。概括起來說，瀆職犯罪的危害結果可分為物質性危害后果和非物質性危害后果兩類。
刑法和《立案標準》對瀆職罪危害結果規(guī)定的表現形式歸納起來可分為四大類：一是造成人員傷亡，包括輕傷、重傷、死亡。二是損害國家聲譽、造成惡劣社會影響。三是造成國家損失，造成有關公司企業(yè)等單位停產、嚴重虧損、破產等經濟損失。四是擾亂正常的社會、經濟、金融市場生產、生活秩序。
（4）因果關系
當某種危害結果已經發(fā)生，如果要使某人對這一結果負責，就必須確認他所實施的行為同這一結果之間存在著因果關系，這是行為人承擔刑事責任的客觀依據。對瀆職罪而言，瀆職行為和損失后果之間存在因果關系是成立瀆職罪的必要條件。因果關系包括一因一果以及多因一果。瀆職行為往往隱藏在嚴重后果背后，不是嚴重后果的直接原因，而是和許多其他因素結合在一起共同導致了危害后果的發(fā)生，即通常所說的“多因一果”。如**綦江虹橋坍塌案中，最后的危害結果就是由原綦江縣縣委書記張開科、副書記林世元、縣人大副主任賀際慎等很多國家工作人員的玩忽職守行為和李孟澤等人的重大安全事故的犯罪行為等原因共同導致的。無論瀆職行為如何千變萬化，無論瀆職犯罪的因果聯系多么錯綜復雜，在檢察實踐中認定瀆職罪的因果關系時，只要緊緊抓住“瀆職行為對危害結果起到了作用”這一靈魂，牢牢把握“沒有瀆職就沒有危害結果”這一判斷標準，就能在紛繁復雜的現象中理清瀆職行為和危害結果的因果關系，從而對其準確地依法認定。
瀆職犯罪的幾個顯著特點：
1、法律依據多樣性。瀆職案件每一個罪名往往都與各行政執(zhí)法、司法機關的內部規(guī)章、法律法規(guī)有很多聯系，而且新罪名占較大比例，這些新罪名涉及的領域新、技術性強，更加智能化、專業(yè)化，易與行政行為相混淆。
2、事實上具有較大模糊性。瀆職案件事實雖然具有一定公開性，即危害結果往往表現為公開，但在判斷是否涉嫌犯罪時，卻往往模糊不清。表現在：一是要件事實不清，即符合犯罪構成條件的事實不明顯。有實際損害結果事實不清的，有行為違背職務特征不清的，也有主體身份不明確等等。二是案件性質不清，即案件事實是犯罪事實還是違規(guī)違紀事實有時不易判斷。三是職責義務不清。違的是什么規(guī)，失的是什么職，越的是什么權，負的是什么責有時不明確。
3、犯罪構成上具有一定復雜性。從瀆職罪案的類型看，以犯罪結果為犯罪成立條件的結果犯罪中，“多因一果”或“多果一因”的情況較為普遍，因果關系復雜。以行為完成為犯罪成立條件的行為犯中，決策、組織、指揮、實施環(huán)節(jié)較多，職權關系復雜。以情節(jié)嚴重為犯罪成立條件的情節(jié)犯中，動機、手段、后果表現不一，標準籠統(tǒng)，情況復雜。另外，瀆職犯罪案件往往涉案人員較多，領導責任與直接責任交織，主要責任與次要責任交織，決策責任與執(zhí)行責任交織，甚至相互牽連、責任分散，對查辦案件帶來一定困難。
4、瀆職與受賄問題相互交織現象突出。近年來，一些國家機關工作人員濫用職權，大搞權錢交易，極力充當社會上不法分子的“保護傘”，置國家和人民生命財產安全于不顧，為的是自己中飽私囊；由于他們“網開一面”和徇私舞弊，使得不法分子得以大肆行賄，并從中牟取暴利。這既是瀆職犯罪本身的特殊性所決定，又是這個時代某些人道德和良心淪喪的集中反映。
（二）與質檢執(zhí)法密切相關的幾類瀆職犯罪及受賄罪的具體規(guī)定
在35類瀆職罪中，與我們質監(jiān)執(zhí)法密切相關的有濫用職權罪、玩忽職守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱制售偽劣商品罪。正確理解和熟悉它們，才能使我們執(zhí)法人員時刻保持警醒。
1、濫用職權罪
濫用職權罪，是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項、或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。刑法第三百九十七條規(guī)定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
正確理解該罪，必須掌握該罪的立案標準，涉嫌下列情形之一的，應予立案：
1、造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的；
2、導致10人以上嚴重中毒的；
3、造成個人財產直接經濟損失10萬元以上，或者直接經濟損失不滿10萬元，但間接經濟損失50萬元以上的；
4、造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失20萬元以上，或者直接經濟損失不滿20萬元，但間接經濟損失100萬元以上的；
5、雖未達到3、4兩項數額標準，但3、4兩項合計直接經濟損失20萬元以上，或者合計直接經濟損失不滿20萬元，但合計間接經濟損失100萬元以上的；
6、造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產6個月以上，或者破產的；
7、弄虛作假，不報、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、緩報、謊報情況，導致重特大事故危害結果繼續(xù)、擴大，或者致使搶救、調查、處理工作延誤的；
8、嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；
9、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
其中“直接經濟損失”，是指與行為有直接因果關系而造成的財產損毀、減少的實際價值；“間接經濟損失”，是指由直接經濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可以獲得的利益和為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。直接經濟損失和間接經濟損失，是指立案時確已造成的經濟損失。移送審查起訴前，犯罪嫌疑人及其親友自行挽回的經濟損失，以及由司法機關或者犯罪嫌疑人所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，不予扣減，但可作為對犯罪嫌疑人從輕處理的情節(jié)考慮。
濫用職權行為，一是表現為超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項的行為；二是表現為不正確使用職權。所謂超越職權，是指作為人違反法定職責而決定處理其無權決定、處理的事項，也即行為人手中本沒有此項權利，卻超越其職權范圍，擅自行使此項權力，違法地作出處罰決定。所謂不正確使用職權，是指行為人在其職權范圍內，違反規(guī)定的標準和程序處理公務的行為。。
2、玩忽職守罪
玩忽職守罪，是指國家機關工作人員不履行或不認真履行職責的行為，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。刑法第三百九十七條規(guī)定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
正確理解該罪，必須掌握該罪的立案標準，涉嫌下列情形之一的，應予立案：
1、造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷10人以上的；
2、造成直接經濟損失30萬元以上，或者直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失100萬元以上的；；
3、徇私舞弊造成直接經濟損失20萬元以上的；
4、造成有關公司、企業(yè)等單位停產、嚴重虧損、破產的；
5、嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；
6、海關、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，造成巨額外匯被騙或者逃匯的；
7、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形；
8、徇私舞弊，具有上述情形之一的；
玩忽職守行為，一是表現為不履行職責。“不履行職責”的玩忽職守行為在實踐中又表現為以下兩種類型：第一種是擅離職守型，即行為人不遵照規(guī)章制度對職守的要求，在執(zhí)行職務過程中擅自脫離工作崗位，因而未盡職責。擅離職守的特點是它往往有較明確的時間和空間要求，一般是在特定的時間內擅自脫離工作崗位。第二種是是在崗而未履行職責型，即行為人雖然沒有脫離崗位，但沒有實施法律和職務所規(guī)定職責范圍內的特定義務。具體又可表現為以下三種情形：一種是拒絕履行職責，另一種是放棄職責，再一種是未盡職責。玩忽職守行為二是表現為不認真履行職責。是指國家機關工作人員并非不履行職責，而是履行了職責，但不認真，表現為作為。不認真履行職責的玩忽職守行為在實踐中表現為以下幾種類型：第一種是在職務活動時出現差錯。第二種是在執(zhí)行職務活動中，決策失誤，如對重大事務的決策，不認真調查、研究、咨詢、審定、主觀臆斷、盲目拍板、決策失誤。第三種是采取措施不及時、不得力的情況。
3、徇私舞弊不移交刑事案件罪
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、稅務、監(jiān)察等行政執(zhí)法人員，徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節(jié)嚴重的行為。刑法第四百零二條規(guī)定，行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。涉嫌下列情形之一的，應予立案：1、對依法可能判處三年以上的有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、不移交刑事案件涉及3人次以上的；3、司法機關提出意見后，無正當理由仍然不予移交的；4、以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進行違法犯罪活動的；5、行政執(zhí)法部門主管領導阻止移交的；6、隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；7、直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴重的；8、其他情節(jié)嚴重的情形。
該罪的犯罪客體是侵害了行政執(zhí)法機關的正常活動的司法機關的司法權。在客觀方面，表現為徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節(jié)嚴重的行為。行政執(zhí)法機關在對行政違法行為處理過程中，對于已經涉嫌構成犯罪的，需要追究行為人刑事責任的案件，依法應當按照案件管轄的規(guī)定移交司法機關辦理。2001年7月9日公布了國務院《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，2001年12月3日公布了最高人民檢察院《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，為進一步強化移送涉嫌犯罪案件的工作，2004年3月18日發(fā)布了最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部《關于加強行政執(zhí)法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》。為適應實際工作的需要，2006年1月26日發(fā)布了最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部、監(jiān)察部《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》。上述規(guī)范性文件對于行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件作出了明確具體的要求，對不移送的機關和人員有了處罰的依據。所謂徇私舞弊，“徇私”是指刺激或推動行為人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心沖動或內心起因，“舞弊”是指行為人通過自己的“舞弊”行為所要達到的危害后果。關于徇私的涵義，理論和司法實踐中對謀取個人私情私利屬于“徇私”無任何爭議，當前爭論的焦點在于：謀取單位、小集體利益是否屬于“徇私”的范疇。2006年7月26日公布施實的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中關于徇私舞弊不移交刑事案件的規(guī)定中也明確指出：直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴重的，應以徇私舞弊不移交刑事案件罪立案偵查。
4、放縱制售偽劣商品罪
放縱制售偽劣商品罪，是指對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責，情節(jié)嚴重的行為。刑法第四百一十四條規(guī)定對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役。而放縱制售偽劣商品罪的立案標準是：1、放縱生產、銷售假藥或者有毒、有害食品犯罪行為的；2、放縱生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子犯罪行為的；3、放縱依法可能判處3年有期徒刑以上刑罰的生產、銷售偽劣商品犯罪行為的；4、對生產、銷售偽劣商品犯罪行為不履行追究職責，致使生產、銷售偽劣商品犯罪行為得到繼續(xù)的；5、3次以上不履行追究職責，或者對3個以上有生產、銷售偽劣商品犯罪行為的單位或者個人不履行追究職責的；6、其他情節(jié)嚴重的情形。該罪在客觀方面，表現為徇私舞弊，對生產、銷售偽劣商品犯罪行為不履行法律規(guī)定的追究職責，情節(jié)嚴重的行為。這里的徇私舞弊，是指徇私情、私利，弄虛作假，欺上瞞下。不履行法律規(guī)定的追究職責，是指對法律賦予的應當對生產、銷售偽劣商品犯罪行為的公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者個人進行追究和處罰的職責不予履行。具體表現為：該立案調查的不立案調查；該對偽劣商品進行鑒定的不進行鑒定；該查封、扣押偽劣商品的不予查封、扣押；該沒收違法所得及生產偽劣商品的機器設備、工具的不予沒收；該處罰的不處罰，使犯生產、銷售偽劣商品犯罪的單位和個人沒有受到應有的法律制裁。
（三）關于受賄犯罪
賄賂是隨著商品經濟的發(fā)展而逐步產生和發(fā)展起來的經濟往來中的一種不正�，F象。我國在逐步建立社會主義市場經濟體制過程中，經濟成分、利益主體的多元化使得市場競爭日趨激烈，導致在某些行業(yè)和領域商業(yè)賄賂開始盛行，且有愈演愈烈之勢。商業(yè)賄賂擾亂了正常的市場秩序，導致了企業(yè)之間的惡性競爭，使得政府及國家工作人員公信度降低，直接影響了社會的和諧穩(wěn)定，已經演化為當今社會一大公害。2006年1月，中央決定在全國范圍內開展治理商業(yè)賄賂專項工作，把治理商業(yè)賄賂作為今后反腐工作的重點。順應國家懲治商業(yè)賄賂犯罪的趨勢，我省檢察機關進一步加大了懲治賄賂犯罪的力度，取得了階段性成果。
據統(tǒng)計，2006年以來，全省檢察機關共計立查質量技術監(jiān)督領域貪污賄賂案件18件22人，其中受賄犯罪居多。有的在辦理特種設備注冊登記以及安全監(jiān)察過程為請托人謀取利益，收取賄賂；有的在產品質量監(jiān)督、產品質量問題處理過程中收取、索要賄賂；有的在查處區(qū)域內產品質量、處理區(qū)域內產品銷往外地后出現的質量問題的過程中，索取、非法收受賄賂。
1、受賄犯罪的犯罪構成簡介
①主體：受賄罪的主體是特殊主體，即“國家工作人員”。刑法第93條對國家工作人員的概念作了如下表述：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。”“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論�！雹诳腕w：受賄罪侵犯的客體是國家機關的正常管理活動和國家工作人員職務行為的廉潔性。其一、國家工作人員受賄犯罪直接影響了國家機關各項職能的行使，敗壞了國家機關的聲譽，損害了人民群眾對國家機關及其工作人員的信賴，從而危害社會主義事業(yè)的發(fā)展。其二，為保證國家工作人員正確使用權力，我國法律對此作了許多限制，其中就有一項廉潔性的要求，如《國家公務員暫行條例》等。其三，對于國家工作人員職務上的廉潔性，一方面要求國家工作人員能夠自律；另一方面也就是他律，即通過相關法律法規(guī)約束，構成犯罪的移送司法機關按照刑法規(guī)定處理，從中體現出刑法對國家工作人員職務廉潔性的保護。其四、受賄犯罪正是違反社會主義權力不可收買的原則而受到刑事追究。③客觀方面刑法關于受賄罪規(guī)定了三種表現形式。一是第三百八十五條第一款規(guī)定的受賄行為，即：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪�！倍堑谌侔耸鍡l第二款規(guī)定的經濟受賄行為，即“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。”三是第三百八十八條規(guī)定的間接受賄（斡旋受賄）行為，即“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處�！鄙鲜鋈N受賄行為在客觀方面均有所區(qū)別：
a.一般受賄行為的客觀方面
“利用職務上的便利”，是指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。它既包括本人職務內的權力，又包括“與職務有關”的權力，即行為人不是直接利用其職權為行賄人謀取利益，而是通過第三人或單位為他人謀取利益。這里的第三人與單位與行為人的職權具有制約關系。一般受賄行為表現為以下兩種方式：一是索取他人財物。在這種情況下，不論行為人是否為他人謀取利益均構成犯罪。二是非法收受他人財物為他人謀取利益。在這種情況下，“非法收受他人財物”和“為他人謀取利益”必須同時具備才能構成犯罪。為他人謀取利益是否正當，為他人謀取利益是否實現，不影響本罪的成立�！胺欠ㄊ帐芩素斘铩�，是指行賄人為使受賄人利用職務上的便利條件為自己謀取利益而主動給予國家工作人員以財物，而國家工作人員則違背職務要求收受他人送予的財物的行為。
b.經濟受賄行為的客觀方面
對于“回扣”，國家工商行政管理局在1996年11月5日發(fā)布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》作了解釋，它是指“經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款�！毙谭ǖ谌侔耸鍡l第二款規(guī)定收受回扣、手續(xù)費必須“歸個人所有”，才能構成犯罪，這是因為我國《反不正當競爭法》允許“明示入帳”歸單位所有的回扣，而僅禁止“帳外暗中”歸個人所有的回扣。
c.間接受賄行為的客觀方面
如何理解“利用本人職權或者地位形成的便利條件”？法條本身并未做出明確規(guī)定。實踐中對該條中“利用本人職權或者地位形成的便利條件”如何認定有不同意見。事實上，由于國家工作人員職務行為和利用職權或地位的行為在現實中的表現錯綜復雜，法律也不可能對其做出具體、明確的規(guī)定。在斡旋受賄關系中，該國家工作人員對其他國家工作人員的職務行為不存在直接的制約關系。雖然兩者之間也有一定的約束關系，但其程度要輕得多，用“影響”來表達其義更為恰當。這種影響關系主要表現為兩者的職責范圍不具有直接的上下級關系，其他國家工作人員若不依該國家工作人員的要求實行職務行為，對其以后的工作、協(xié)作可能會帶來一些不利的影響。但這些“不利”還只是可能的、潛在的，被要求的一方有完全的意志選擇自由。制約對人的作用比較直接。即職權之間是縱向的關系，一職權對另一職權具有直接的威脅。而影響對人的作用是間接的，潛在的，表明職權是橫向的關系。一職權對另一職權不具有直接的威脅。其威脅是間接的。區(qū)分“利用職務上的便利”與“利用職權或者地位形成的便利條件”的關鍵，就是看行為人的職權是否對其他國家工作人員有直接的制約關系、鉗制關系。有則是直接受賄，無則是間接受賄。
關于賄賂與親友正當饋贈界限的認定
我國社會注重人情，崇尚禮尚往來，法律并不禁止親友之間的正當饋贈行為。一些犯罪分子在實施賄賂犯罪的時候，有的借饋贈之名而行賄賂之實，并以饋贈正當為其行為辯解。為正確區(qū)分賄賂與親友正當饋贈的界限，兩高《意見》主要從以下幾個因素的結合上進行區(qū)分：（1）發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及其交往的程度；（2）饋贈的財物價值是否合理；（3）饋贈的緣由、時機、方式等是否適當，提供饋贈方是否有求于接受方的職務行為；（4）接受方是否利用職務上的便利為提供饋贈方謀取利益。司法實踐中，結合上述幾個方面綜合認定是受賄還是饋贈。
三、檢察機關初查瀆職、受賄案件的基本做法
法律賦予了檢察機關較為豐富的調查和偵查手段，我們針對上述問題也不斷地進行研究，總結出了不少的辦法和經驗，在當下的職務犯罪偵查過程中發(fā)揮了很好的作用。正所謂“魔高一尺，道高一丈”。這些手段和措施中，我重點向各位介紹一下檢察機關的初查工作。
刑事訴訟法第86條規(guī)定，人民檢察院對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復議。對此，檢察機關普遍認為其中“應當按照管轄范圍，迅速進行審查”，就是檢察機關查辦職務犯罪案件進行初查的法律依據。理由主要是根據刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院對于報案、控告、舉報和自首的材料，按照管轄范圍，都必須迅速進行審查。人民檢察院只有在確認犯罪嫌疑人有犯罪事實，符合立案條件，正式立案情況下，才能對犯罪嫌疑人的全部罪行進行偵查。因此需要在立案前進行必要的審查，即所謂初查。
下面我以瀆職罪和受賄罪為例向各位介紹一下初查。
（一）從行為的違法性及損害后果入手初查瀆職問題。
1、確定行為的違法性
瀆職犯罪行為的本質就是行為對權力和職責的背離和褻瀆。前面已分析過，瀆職行為從大的方面可分為濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊三大類。從行為方式上，瀆職行為又可分為作為和不作為。任何一個行政或司法行為的依據就是法律法規(guī)的規(guī)定，那么，對其合法性進行評判的標準也就是據以作出的法律法規(guī)。合乎法律的規(guī)定就是合法行為，否則就是違法的。非法的行為就有可能給一方當事人或國家?guī)頁p害。構成一定數額，那就有可能構成瀆職犯罪。
2、依法確定危害結果
瀆職犯罪是指國家機關工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，妨害國家機關的正�；顒樱率箛液腿嗣窭嬖馐苤卮髶p失的行為。瀆職罪多為結果犯，以造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失為構成要件。
3、查明并確定造成危害結果的原因
當某種危害結果已經發(fā)生，如果要使某人對這一結果負責，就必須確認他所實施的行為同這一結果之間存在著因果關系，這是行為人承擔刑事責任的客觀依據。
綜上所述，初查瀆職案件應當根據犯罪構成要件，重點查明行為人的主體資格是否屬于國家機關工作人員，其職責范圍是什么，瀆職行為的具體表現，犯罪動機，造成的危害后果，以及瀆職行為與危害后果間的因果關系等。特別是應對照有關法律法規(guī)，查明是否有瀆職行為，厘清是否有損害后果，進而鎖定或者排除被舉報人涉嫌瀆職犯罪。
任何一個行政或司法行為的依據就是法律法規(guī)的規(guī)定，那么，對其合法性進行評判的標準也就是據以作出的法律法規(guī)。合乎法律的規(guī)定就是合法行為，否則就是違法的。非法的行為就有可能給一方當事人或國家?guī)頁p害。構成一定數額，那就有可能構成犯罪。所以依法行政不是一句空話。
（二）初查瀆職背后的經濟受賄問題。檢察機關在進行初查過程中一般不接觸被調查對象，力爭做到“神不知、鬼不覺”，秘密調查，這是我們的通行做法。我們在案件初查過程中，根據瀆職背后往往有權錢交易的規(guī)律，針對某些掌握較大審批權、行政處罰權、司法權的被調查對象，在經查發(fā)現有明顯瀆職問題的同時注意調查瀆職背后可能存在的經濟問題。實踐中采用較多的是一是從可能存在行賄問題的人員入手，獲取直接證據。二是設法調查被初查對象的銀行存款、房產、證券等資產狀況。通常情況下初查實踐中采用較多的是設法調查被初查對象的銀行存款、房產、證券等資產狀況。
1、從行賄人入手，獲取行賄證據。
2、通過各種手段獲取被調查人的財產狀況。雖然賄賂犯罪多采取“一對一”的方式進行，一般沒有第三人在場，現金交易較多，通常也不會留下較為明顯的證據。但是，“若要人不知，除非己莫為”，你只要做了，總要留下許多痕跡，檢察機關通過秘密取證，抓住這些痕跡，就能獲取罪證。
四、防范執(zhí)法瀆職風險的對策建議
瀆職犯罪已成為一個十分嚴重的社會問題。它的泛濫成災，危及社會主義市場經濟體制的建立，妨礙國家機關職權效能的正常發(fā)揮，嚴重敗壞黨和政府在公眾中的形象，并引發(fā)一系列的社會矛盾和問題。而行政執(zhí)法人員擔負著國家的法律、法規(guī)執(zhí)行者的角色；代表政府機關行使管理社會的責任。行政執(zhí)法人員正確地履行其職責，對于正常的社會管理活動是十分有益的，它不僅能提高國家機器的運轉效率，而且還能極大提高政府在群眾中的威信，提升國家機關的信譽和形象。相反，行政執(zhí)法人員如果濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，則不但妨礙了國家機關的正常管理秩序，嚴重的還會使國家、集體和人民利益遭受重大損失。所以對行政執(zhí)法人員的瀆職犯罪應引起重視。因此，在打擊和懲治的同時，如何在源頭上解決或減少瀆職犯罪問題，成為一個重要課題，極具重要的現實意義。
（一）質檢執(zhí)法人員瀆職犯罪的原因：
對質檢執(zhí)法中暴露的問題，既有個人思想認識、意志品德、執(zhí)法理念等方面的因素，也有在執(zhí)法環(huán)境和條件上亦存在不足，初步分析有以下幾點：
1、從主觀上講是這些行政執(zhí)法機關的干部思想上執(zhí)法為民的“公仆”意識淡簿，受拜金主義、享樂主義思想的侵蝕和影響。尤其是一些年輕人，剛參加工作，社會經驗少，自制力不強，進入國家行政執(zhí)法機關后，認為手中有權，就有些忘乎所以。同時，他們又不注重世界觀的改造，不樹立正確的人生觀和價值觀，一味追求“虛榮”和“金錢”，很容易就被別有用心的壞人利用。
2、執(zhí)法人員的執(zhí)法行為缺少有效的監(jiān)督。這主要表現在二個方面。一是由于執(zhí)法程序不夠透明，加之個別干部、個別崗位的權力過于集中，造成了罰與不罰、罰多罰少全有一人說了算。二是由于一些領導監(jiān)督不力，造成個別執(zhí)法者為所欲為。在辦案實踐中，我們發(fā)現正是這些發(fā)案單位的疏于內部控制，才造成了某些不該發(fā)生的瀆職案件的發(fā)生。
3、行政處罰的寬嚴幅度及彈性過大�，F代行政執(zhí)法管理的復雜多樣性要求法規(guī)對行政相對人的過錯或違法行為盡量作出具體的細則規(guī)定，這對執(zhí)法者和行政相對人都是有利的，但目前法律還有不完善之處.這是我們行政處罰法規(guī)中的一大弊端，由于我們過去對行政處罰法條文科學性的研究不夠，造成許多條款的規(guī)定不夠嚴密。比如在稅收、工商等法規(guī)中都有“罰款50元至5000元”、“罰款一倍至五倍”等類似條款。這就給哪些別有用心的瀆職犯罪分子有了可以以權謀私的伸縮余地。
4、行政執(zhí)法與政府職能間的矛盾。在市場經濟條件下，改善投資環(huán)境加大招商引資及發(fā)展經濟是地方政府的首要任務。外來開發(fā)商到區(qū)域內“筑巢”，經商的根本目的是要賺錢，在創(chuàng)業(yè)或經營過程中，往往有部份工商業(yè)者在資質、環(huán)保、衛(wèi)生、質量、經營范圍、手段等方面不符合要求或不守規(guī)矩，甚至違規(guī)違法。按照處罰規(guī)定，依法行政是對執(zhí)法人員的基本要求，但在具體操作上如何把握尺寸比較難，執(zhí)法力度大了會影響區(qū)域內的招商引資，執(zhí)法力度不到位甚至不罰有悖職業(yè)精神和公正執(zhí)法。因此服務經濟大局為重還是依法行政為本形成矛盾。
5、機構編制不統(tǒng)一，影響執(zhí)法人員思想。近幾年隨著政府機構改革，撤并后的一些職能部門編制發(fā)生變化，人員有的列入公務員編制，有的屬事業(yè)單位編制，也有的參照公務員管理，但不享受公務員待遇。編制上的不統(tǒng)一帶來經濟待遇的差別，直接影響執(zhí)法人員的工作積極性，思想情緒波動大，由此也間接影響公正執(zhí)法。有的執(zhí)法部門至少有近半執(zhí)法部門的執(zhí)法人員屬于事業(yè)編制，且執(zhí)法素質參差不齊，直接影響著執(zhí)法的質量。
6、個別領導干部法制觀念不強，或多或少干擾行政執(zhí)法。由于行政執(zhí)法的對象基本上不會涉及刑事犯罪，行政執(zhí)法者和行政相對人的法律地位也是平等的。因而在查處行政違規(guī)違法案件中，領導干部出面為行政相對方求情、打招呼的也不在少數。種種請托、關照到了承辦人那里，能不給點面子嗎？俗話說“不看僧面看佛面”，雖然自由裁量權有空間，當然就低不就高，能不罰就不罰，既給了領導面子又不違法。行政執(zhí)法中人治大于法治的現象仍未完全杜絕。
7、“瀆職即犯法”的觀念未深入人心。一些領導干部、國家機關工作人員嚴重瀆職，他們的頂頭上司卻理直氣壯地到處走動說情。據說，頂頭上司不去說情，還會被本單位、本部門的干部群眾看作“沒有人情味”“不愛護干部”。對于紀檢、監(jiān)察和檢察部門的調查，不少地方和部門百般隱瞞，極不配合。瀆職不算犯罪，法律上沒有這樣的規(guī)定，可在官場上卻有這樣的“約定俗成”。保護人權被寫入了新憲法，但生活中哪些現象才算是侵犯了人權，非專業(yè)人士恐怕很難說得清楚。按照國家行政學院教授吳江的說法，官員的玩忽職守和瀆職造成的對公民人身權利、民主權利和財產權利的侵犯，是對人權的嚴重侵犯.
（二）行政執(zhí)法人員防范瀆職犯罪的對策：
如何預防瀆職及其他職務犯罪，我認為要克服一個認識，做到一個具有，五個堅持。
克服一個認識是：不貪污不受賄就不能犯罪的模糊認識。在工作中超越職權處理其無權決定、處理的事項或嚴重不負責任，不履行或不認真履行自己的管理職責，致使公私財產遭受重大損失或造成人身傷亡的嚴重后果也是犯罪。人們對于瀆職犯罪存在哪些認識誤區(qū)呢：其一，哪怕損失再大，“錢不進個人腰包不犯罪”；其二，“為公不犯罪”，甚至美其名曰“好心辦壞事”；其三，“失誤在所難免”，造成重大損失是“交學費”；其四，“法不責眾”；其五，“集體研究無責任”或者“領導決定無責任”。
一個具有：即具有強烈的事業(yè)心和責任感，避免在工作中由于不認真履行職責而犯罪。
五個堅持：一要堅持職業(yè)道德教育，“物必自腐后生蟲”職務犯罪案件的發(fā)生，首先執(zhí)法人員本身價值觀念的質變。一個執(zhí)法人員要想實施貪污、賄賂、徇私舞弊等犯罪任何看似嚴密的監(jiān)督的機制和嚴懲措施都是蒼白無力的。因此，每個單位都要根據自己實際情況，對執(zhí)法人員進行理想信念、職業(yè)道德教育，強化執(zhí)法人的自律意識。自律是最好的自我防腐劑，也是預防瀆職犯罪的根本措施，每個執(zhí)法人員要嚴于律已，清心寡欲，樹立良好的職業(yè)道德，勿以善小而不為，勿以惡小而為之，切不可輕小節(jié)，而忘乎所以，所謂小洞不堵，大洞受苦，千里之堤，潰于蟻穴。每個人犯罪都是從少到多，從小到大，從量變到質變的過程。因此，我們在執(zhí)法中，要正確使用自已手中的權力，不越權不失職，樹立愛民意識，全心全意為服務對象服務，做依法行政的楷模。
二要堅持法規(guī)學習，轉變執(zhí)法理念。要堅持所執(zhí)法及相鄰法規(guī)的學習，熟悉本行業(yè)務，掌握法律法規(guī)的基本知識，增強行政執(zhí)法能力。如質監(jiān)部門的執(zhí)法人員不僅要學習產品質量法、安全生產法及有關法規(guī)政策，還要學習行政處罰法、其他法規(guī)政策及有關刑事法規(guī)等，做到執(zhí)法中不越權。要轉變和樹立良好的執(zhí)法理念。對執(zhí)法人員而言，要將社會主義法治理念中以人為本的理念與執(zhí)法工作結合起來，樹立五個方面的理念，即“人本執(zhí)法”的理念、“科學執(zhí)法”的理念、“公正執(zhí)法”的理念、“嚴格執(zhí)法”的理念、“責任執(zhí)法”的理念。要堅持說理式執(zhí)法，在執(zhí)法過程中，說透法理、說明事理、說通情理、防范和化解行政爭議，將風險化解在萌芽之中。
三要堅持制度監(jiān)督。教育不是萬能的，預防職務犯罪每個單位、每個行業(yè)都有自己的管理特點和規(guī)律，要針對本單位或本行業(yè)的特點、分析容易滋生腐敗的部位和環(huán)節(jié)，建立健全執(zhí)法制度，規(guī)范程序，明確責任，加強監(jiān)督，減少漏洞，并確保落實。如建立執(zhí)法告知制度、案件內部監(jiān)督制度、企業(yè)抽查人機結合制度。
四要堅持執(zhí)法公開。執(zhí)法標準、程序要公開化。每個單位執(zhí)法權力都有自己的程序、特點和規(guī)律，外部力量很難介入，成為執(zhí)法權力運作的封閉性，群眾很難監(jiān)督。無數事實證明：職務犯罪最重原因是對權力約束不力，行使權力缺乏公開性和透明度，失去制約權力越大，發(fā)生職務犯罪的可能性也就越大。因此，執(zhí)法部門既要公開裁量標準，將執(zhí)法標準、程序向社會公開，又要將處罰公開，便于群眾監(jiān)督、防止執(zhí)法人員權力濫用及失職。要嚴格遵循執(zhí)法辦案程序，實行檢查、案審、處罰三分離，切實做好案件的預審、初審和案審工作，大力推行“陽光執(zhí)法”和“開門審案”。要對執(zhí)法工作中容易產生風險的環(huán)節(jié)加強監(jiān)督，預防和制止各種執(zhí)法錯誤或執(zhí)法不當行為的發(fā)生。對工作中的執(zhí)法風
險要做到經常查找，邊查邊改。
五要堅持聯系制度。要與有關部門建立聯系制度，請司法部門給予授課，進一步增強執(zhí)法人員法制觀念，使工作人員，知道該做什么、不該做什么，與有關部門及當事人建立聯系制度，接受社會輿論監(jiān)督。
通過上述措施，增強執(zhí)法工作人員的事業(yè)心和責任感，減少濫用職權、玩忽職守的動因，在主觀上和客觀上形成自律機制，遏制和減少職務犯罪的發(fā)生，促進廉政建設和依法行政，增強公眾對黨和政府的信任度，從而促進社會穩(wěn)定，保障經濟發(fā)展的順利進行。
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