宣傳口號通常簡短精煉、生動抽象，能夠在短時間內(nèi)抓住公眾的注意力并給人留下深刻的記憶，所起到的宣傳效果往往勝過千言萬語，因此頗受企業(yè)的青睞。 經(jīng)過企業(yè)的精心打造和廣泛宣傳，一些post/cat_6。html">廣告口號已為人們耳熟能詳，廣為傳誦，如耐克公司的“JUST DO IT”、李寧公司的“一切皆有可能”、DE BEERS公司的“鉆石恒久遠、一顆永流傳”等，已經(jīng)成為企業(yè)的座右銘和第二商標，其重要性和含金量之高并不亞于企業(yè)的主打商標。隨之而來的，如何保護廣告宣傳口號、防止他人擅自使用就成為企業(yè)不得不共同面對的課題。

　　廣告宣傳口號作為由文字構(gòu)成的短語，形式上兼具文字作品和商標的特征，因此原則上可以成為版權(quán)和商標權(quán)保護的對象。下文將分別從商標法和著作權(quán)法法律和實踐的角度探討對于廣告宣傳口號的法律保護。

　　一、商標注冊保護

　　中國《商標法》（1）規(guī)定，任何能夠?qū)⒆约旱纳唐放c他人的商品區(qū)別開來的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字以及這些要素的組合，均可以作為商標申請注冊（2）。據(jù)此，由文字構(gòu)成的廣告宣傳口號顯然具備申請商標注冊的資格。而能否被賦予注冊商標專用權(quán)，與其他普通的文字商標一樣，口號商標同樣要接受商標顯著性方面的審查，即考察其是否具備商標應(yīng)有的顯著特征，能否起到區(qū)分產(chǎn)品來源的作用。就普通文字商標而言，從商標法律規(guī)定和實踐來看，首先，商標的顯著征并不要求作為商標使用的文字必須是獨創(chuàng)的臆造詞匯。一般來說只要商標所使用的文字并非商品的通用名稱或僅僅直接表示商品的特點，就會自然被認為具有顯著性和產(chǎn)源識別作用�！疤O果”、“長城”等字典固有詞匯與“NEC”、“TCL”等臆造詞作為商標同樣具備顯著性。其次，商標使用的文字也不必與商品的特點之間毫無關(guān)聯(lián)，如“美加凈”、“舒膚佳”等商標雖然與商品的特點之間不無關(guān)聯(lián)，但只要此種關(guān)聯(lián)并非僅僅直接描述商品特點的性質(zhì)，就不喪失顯著性。

　　但是，對于口號類商標的顯著性方面的審查，無論從現(xiàn)行商標審查標準的規(guī)定還是商標當局的實踐作法來看，都顯然更趨嚴格。按照商標局頒布的《審查標準》（3）中的規(guī)定，“非獨創(chuàng)的表示商品或服務(wù)特點的短語或句子作為商標缺乏顯著特征，但獨創(chuàng)且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外”，可見，不得表示商品的特點只是對于口號商標注冊最低、最基本的要求。此外，口號商標還需是獨創(chuàng)且非流行，這顯然為口號類商標的顯著性設(shè)定了更高的門檻，大大增加了此類商標獲得注冊的難度。

　　商標是否具備獨創(chuàng)性，對于普通文字商標來說不難判斷，非字典中固有詞匯即可謂獨創(chuàng)，如“海爾”、“佳能”、“飛利浦”等，可見將文字組合而成非固有詞匯的形式，就可以很容易地獲得獨創(chuàng)性。口號商標則不然，作為由文字、詞組構(gòu)成的短語，其目的就是要向大眾宣傳某種企業(yè)理念，傳達企業(yè)文化，彰顯企業(yè)形象和產(chǎn)品特點，這就注定了口號商標需要使用大眾所熟悉的詞匯、以大眾能夠理解的方式進行表達，因此其在形式上與人們?nèi)粘？谡Z和書面當中使用的語言不可能有太大分別，雖則在潛詞造句上會有一定的獨到之處，但終歸難免會令人有似曾相識之感，所以，口號作為商標本身的獨創(chuàng)性頗難獲得，是否屬于獨創(chuàng)且非流行也必然很難判斷。

　　對口號商標而言，哪個應(yīng)屬獨創(chuàng)且非流行，究竟誰比誰更為獨創(chuàng)，恐怕很難有一個明確的界限，不同的人會有不同的看法和感受，體現(xiàn)在商標局的審查結(jié)果上，難免會有很強的主觀色彩和不確定性。下列口號都曾提出過商標申請，如“世界隨我而動”、“靈感點亮生活”、“YOUR VISION，OUR FUTURE”、“創(chuàng)新生活無限”、“傾聽創(chuàng)未來”、“共同創(chuàng)造感動”、“感觸世界、預(yù)見未來”、“分享此刻、分享生活”，實踐當中，商標局在實質(zhì)審查階段直接核準了“世界隨我而動”、“靈感點亮生活”、“YOUR VISION，OUR FUTURE”商標的注冊，而對于前述其他口號商標則均以缺乏顯著性而駁回注冊，甚至對于同樣的商標在不同類別的注冊申請，也做出了截然相反的決定，如伊士蔓柯達公司的“分享此刻、分享生活”商標在第16類照片等商品上的注冊申請被商標局核準，而該商標在第9類照相設(shè)備等商品上的申請則被駁回。

　　分析廣告宣傳口號作為商標顯著性要求高、注冊難度大的原因，應(yīng)該在于口號自身的性質(zhì)。宣傳口號形式上體現(xiàn)為由文字、詞匯搭配組合而成的短語，本質(zhì)上其實就是一句話，其要起到的是對企業(yè)和產(chǎn)品信息的傳達和宣傳作用，而通常意義上人們關(guān)于商標的概念則是由固有或臆造的詞匯構(gòu)成，旨在標識產(chǎn)品的來源，而并非要傳達某種信息或表達某種意思�？梢娦麄骺谔柋举|(zhì)上不同于商標，形式上也有異于商標，因此不易被認同為商標，即口號作為商標先天不足，本身自然難以勝任商標應(yīng)有的產(chǎn)源標識和區(qū)分作用。正因為上述原因，實踐當中，除了少數(shù)口號被認為具備商標應(yīng)有的顯著性而直接獲準注冊之外，大部分口號商標的注冊申請均因缺乏顯著性而被商標局駁回，這方面的例子不勝枚舉，前述“創(chuàng)新生活無限”、“傾聽創(chuàng)未來”、“共同創(chuàng)造感動”、“感觸世界、預(yù)見未來”、“分享此刻、分享生活”等口號均屬此列，這些口號如欲獲得商標注冊，尚需跨越更高的法律門檻。

　　中國《商標法》第十一條明文規(guī)定缺乏顯著性的文字不得作為商標注冊的同時，也規(guī)定了例外情況，即“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”，從而為口號作為商標在顯著性方面的先天不足提供了后天彌補的途徑。按照此規(guī)定，如果口號通過實際使用、宣傳已然在相關(guān)公眾的認知當中與特定企業(yè)建立起固定的聯(lián)系，即通過使用獲得了顯著特征，能夠發(fā)揮商標應(yīng)有的產(chǎn)源識別和區(qū)分作用，則將被賦予注冊商標專用權(quán)。此例外規(guī)定在進一步提高口號類商標注冊門檻的同時，也不啻為此類商標的注冊開辟了新的前景，前文所述的那些在審查階段被商標局駁回注冊的宣傳口號，如株式會社建伍在音響產(chǎn)品上申請注冊的“傾聽創(chuàng)未來”、雅馬哈公司在樂器上申請的“共同創(chuàng)造感動”、歐姆龍公司的“感觸世界、預(yù)見未來”、柯達公司的“分享此刻、分享生活”等，都是因為滿足了此項規(guī)定、即通過提供證據(jù)證明從使用中獲得的顯著性而最終得以注冊專用。

　　二、著作權(quán)和反不正當競爭保護

　　我國《著作權(quán)法》所保護的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果（4）。具體到文字作品，是指以文字形式表現(xiàn)的作品，不論篇幅長短，也不拘于體裁格式，只要具有獨創(chuàng)性，就應(yīng)屬著作權(quán)法保護的作品范疇。由此可見，以文字形式表現(xiàn)的廣告宣傳口號原則上并未被排除在著作權(quán)法保護之外，前提是需有獨創(chuàng)性。而至于何謂“具有獨創(chuàng)性”，著作權(quán)法中并未給出明確的定義，從司法實踐來看，并不要求作品所采用的表達形式是前所未有的，也不排斥在前人已有智力成果的基礎(chǔ)上進行的創(chuàng)作活動，一般來說，只要是作者獨立創(chuàng)作完成而非抄襲或模仿他人作品、并體現(xiàn)出某種個性化特點就應(yīng)屬具有獨創(chuàng)性。

　　司法實踐當中不乏對廣告宣傳口號給予著作權(quán)保護的實例，如在成都皇城老媽飯店起訴北京皇蓉老媽火鍋店侵犯著作權(quán)糾紛一案中，法院判決認定原告使用的“川人川味，蜀地蜀風(fēng)”、“歲歲年年，滋味如一”、“有空來皇城老媽坐坐，是緣分……”等廣告用語具有獨創(chuàng)性，符合文字作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當受到著作權(quán)法的保護，被告在其飯店經(jīng)營活動中使用上述廣告語侵犯了原告享有的著作權(quán)。而就如何判定廣告用語類作品的獨創(chuàng)性，法院在該案的判決書中特別進行了如下分析和闡述，“著作權(quán)法所說的作品的獨創(chuàng)性，是指作品是作者獨立創(chuàng)作而不是模仿或抄襲他人作品而完成的，其主要體現(xiàn)在作者對相關(guān)素材的取舍、選擇、設(shè)計或組合上。上述廣告用語所使用的詞匯雖然不是由原告獨創(chuàng)的，但通過原告的揀選、組合及排列，體現(xiàn)出了與前人作品不同的個性化色彩，因此具有獨創(chuàng)性�！贝伺欣�以及法院的判決意見對于廣告宣傳用語如何尋求著作權(quán)法的保護應(yīng)有一定的借鑒意義。

　　另外，如果廣告宣傳用語通過企業(yè)長期有效的使用和宣傳，已經(jīng)成為某企業(yè)的標識性用語，從而與該企業(yè)的產(chǎn)品和商譽緊密相連，那么針對他人的擅自使用行為，也應(yīng)該可以在反不正當競爭法項下得到保護。

　　三、結(jié)論

　　在市場競爭中，企業(yè)傾向于采用獨樹一幟的廣告宣傳口號來彰顯其文化和產(chǎn)品內(nèi)涵、特征，進行自我宣傳。廣告宣傳口號與企業(yè)的經(jīng)營活動緊密結(jié)合，逐漸成為企業(yè)的標識和象征，從而具備了準商標性質(zhì)的無形財產(chǎn)價值。從現(xiàn)行法律和實踐來看，廣告宣傳口號可以通過獲得商標注冊成為商標法保護的對象，只要其自身具備獨創(chuàng)性、能夠起到商標應(yīng)有的產(chǎn)源標識作用。同時，在實際使用和經(jīng)營活動中已與特定企業(yè)建立聯(lián)系的廣告宣傳口號，也應(yīng)屬于反不正當競爭法保護的范疇。此外，具有獨創(chuàng)性的廣告宣傳口號同樣可以成為受著作權(quán)法保護的作品。而在上述保護方式當中，無論從保護的強度還是持續(xù)的時間來看，商標權(quán)保護都將是廣告宣傳口號所能獲得的最佳保護途徑和方式。

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